Nella situazione in cui la holding, operando già a patrimonio netto negativo e quindi in modo tale da traslare sui propri creditori il rischio delle sue nuove iniziative imprenditoriali, esegue finanziamenti nei confronti di una società controllata operativa a sua volta sull’orlo dell’insolvenza non sono configurabili i cc.dd. vantaggi compensativi che presuppongono l’operatività secondo criteri di economicità di tutte le società del gruppo in modo tale che l’impiego delle risorse a favore di una controllata sia effettivamente compensato nel patrimonio della controllante dal risalire dei proventi dell’attività della controllata operativa in misura tale da assicurare il soddisfacimento anche del suo ceto creditorio. Non valgono, quindi, a configurare vantaggi compensativi per la massa dei creditori della holding che opera a patrimonio netto negativo né la destinazione del finanziamento alla riduzione del passivo della controllata di cui hanno beneficiato solo i suoi creditori, né la liberazione dalle garanzie prestate tramite un’altra società controllata di cui si è avvantaggiata semmai solo la massa dei creditori della controllata garante.

L’art. 2467 c.c. si applica anche ai finanziamenti eseguiti dai soci amministratori di società per azioni.

L’art. 8 del d.l. n. 23/2020, disciplina emergenziale introdotta per fronteggiare la crisi derivante dalla pandemia da Covid 19, ha disposto che ai finanziamenti effettuati a favore delle società dalla data di entrata in vigore del decreto, ossia il 9 aprile 2020, e sino alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c., con la conseguenza che non sono postergati i crediti da finanziamento erogati entro il 31 dicembre 2020 in situazioni di eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto ovvero in cui sarebbe stato ragionevole effettuare un conferimento.

Quando ad agire per responsabilità dell’organo gestorio è la liquidazione giudiziale, la procedura fa valere cumulativamente sia l’azione sociale di responsabilità, avente natura pacificamente contrattuale, sia l’azione dei creditori, avente natura extracontrattuale, con tutte le conseguenze che ne discendono dal punto di vista dell’onere dell’allegazione e della prova. Così, in riferimento alle condotte di carattere distrattivo, quali espressione dell’inadempimento contrattuale dell’obbligo che l’amministratore ha nei confronti della società di preservarne il patrimonio, incombe in capo alla procedura l’onere di allegare le condotte distrattive medesime, ovvero l’inadempimento imputato all’organo gestorio, nonché l’onere di allegare e provare il danno sopportato dalla società ed il nesso causale tra la condotta illecita e detto danno, incombendo di converso in capo all’amministratore l’onere di provare di avere adempiuto ai propri obblighi conservativi, il che equivale ad affermare l’onere di provare che gli atti dispositivi del patrimonio della società siano giustificati nell’interesse dell’ente, e ciò secondo il paradigma proprio dell’art. 1218 cc.

L’applicazione dell’art. 2949, co. 1, c.c., che fissa un termine prescrizionale breve per i diritti aventi origine da rapporti sociali, non ha portata smisurata, bensì ristretta, riguardando unicamente i diritti che derivano da rapporti inerenti all’organizzazione sociale in dipendenza diretta con il contratto sociale, nonché da rapporti relativi alle situazioni propriamente organizzative determinate dal successivo svolgimento della vita sociale. Tuttavia, non tutte le vicende che intercorrono fra socio e società possono essere indistintamente ricondotte al rapporto sociale, o all’organizzazione sociale. Infatti, il socio può erogare somme di denaro in favore della società a vario titolo, sicché, per ritenere esistente il diritto alla restituzione e verificare l’eventuale intervento della prescrizione, occorre qualificare giuridicamente i versamenti effettuati, previa interpretazione della volontà delle parti, tenendo conto che la prescrizione breve, prevista dall’art. 2949 c.c., riguarda solo quei diritti derivanti da relazioni fra i soggetti dell’organizzazione sociale che dipendono dal contratto sociale o da deliberazioni societarie, esclusi tutti gli altri diritti fondati su ordinari rapporti giuridici che la società può instaurare al pari di qualsiasi altro soggetto, anche, ovviamente, con un socio, senza che tale qualità muti la natura del rapporto.

Il rapporto contrattuale c.d. di tesoreria accentrata non può essere certo ricondotto ai rapporti che si generano come effetto automatico dell’appartenenza a uno stesso gruppo societario, assumendo invece la natura di vero e proprio modulo organizzativo infragruppo, che traduce in concreto lo specifico interesse comune delle società del gruppo a gestire i reciproci rapporti finanziari. Tale contratto atipico, che solitamente viene stipulato fra le società appartenenti a uno stesso gruppo e che prevede che una delle società parte dell’accordo (di solito la holding) funga da centro di tesoreria al fine di semplificare i flussi di cassa, è un servizio di cui le società del gruppo possono scegliere di avvalersi. La relazione tra l’accordo con il quale si aderisce al servizio di tesoreria accentrata e il contratto sociale è occasionale, non necessaria, e tantomeno è conseguente alla costituzione dell’ente. Dovendo l’interprete ricercare la disciplina che più si attaglia a tale negozio, considerata la funzione e l’operatività dello stesso, esso deve essere ricondotto – per la funzione che svolge – al genere dei contratti di finanziamento.

In tema di rapporti di finanziamento intercorrenti fra socio e società, non si applica l’art. 2949 c.c. Infatti, l’interesse del socio ad erogare un finanziamento alla società è collegato al rapporto sociale solo in via di fatto poiché opera soltanto sul piano dei motivi ed è connesso alla soddisfazione delle esigenze finanziarie della società, salvo che non rinvenga la sua fonte in un obbligo giuridico derivante da una deliberazione o dal contratto sociale. Ne consegue che il diritto del socio a ottenere la restituzione del finanziamento erogato si prescrive nel termine ordinario e non in quello breve, quinquennale, di cui all’art. 2949, co. 1, c.c., la cui portata riguarda le sole relazioni tra i soggetti dell’organizzazione sociale, sorte in dipendenza diretta del contratto di società o di deliberazioni sociali.

Il credito fondato sul contratto di c.d. cash pooling può essere provato dagli estratti di conto corrente e dalle schede contabili dei movimenti infragruppo. Se a queste ultime annotazioni non può essere attribuita la forza probatoria di vero e proprio riconoscimento di debito, neppure, per vero, possono essere ignorate, in considerazione del generale principio di cui all’art. 2710 c.c., qualora fossero indice dei pacifici rapporti intercorsi fra le società e del sistema di cash pooling pacificamente operante con reciproci vantaggi.

La postergazione dell’art. 2467 c.c., estendendosi per effetto dell’art. 2497 quinquies c.c., colpisce i finanziamenti fatti ad una società da altri soggetti anch’essi sottoposti alla medesima attività di direzione e coordinamento e, quindi, eseguiti da altre società del medesimo gruppo. Pertanto, premesso che l’art. 2497, co. 1, c.c. indica in generale i soggetti esercenti attività di direzione e coordinamento solo come “le società o gli enti”, non è possibile, attraverso l’art. 2497 quinquies c.c., fare entrare fra di essi gli amministratori, formali o di fatto, della medesima società.

L’applicazione del criterio dei netti patrimoniali richiede che, individuato il momento della perdita di patrimonio, si proceda a redigere un bilancio in ottica liquidatoria (criteri dell’OIC 5 o omologhi IAS se applicabili) riferito a tale momento e si confronti il netto patrimoniale di detto bilancio con l’altro, sempre redatto secondo i medesimi criteri, riferito alla data del fallimento o a quella precedente in cui l’organo gestorio abbia iniziato a condursi secondo il criterio della mera conservazione dei valori sociali.

L’esplorazione dei bilanci alla luce del criterio della differenza dei patrimoni netti, che tenga anche conto dei costi che la società avrebbe comunque dovuto sostenere durante la fase liquidazione, in cui avrebbe dovuto entrare alla data di perdita del capitale, è difficilmente compatibile con le caratteristiche del giudizio cautelare.

I presupposti per l’applicazione della disciplina legale della postergazione ex art. 2467 cod. civ. ai finanziamenti effettuati (i) dai soci di una società a responsabilità limitata; (ii) da chi esercita attività di direzione e coordinamento; ovvero (iii) dalle società c.d. “sorelle” appartenenti al medesimo gruppo sono da interpretarsi come l’estrinsecazione di una situazione di crisi qualificata, equiparabile, in termini sostanziali, all’insolvenza. Invero, i presupposti dell’“eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio” e della “situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento” individuano una nozione unitaria di crisi che si identifica con il “rischio” di insolvenza, tale da giustificare un “concorso potenziale” tra i creditori sociali. Inoltre, i presupposti in esame devono sussistere sia al momento in cui il finanziamento è effettuato sia al momento in cui ne è richiesto il rimborso.

La valenza anti-elusiva della postergazione dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. appare espressione di un principio generale, volto ad evitare uno spostamento del rischio di impresa sui creditori. Tale principio è esplicitato per le s.r.l., in quanto tendenzialmente più esposte al rischio di sottocapitalizzazione, ma è comunque applicabile alle s.p.a., in particolare modo quando queste siano connotate da: i) base azionaria familiare o ristretta; ii) coincidenza delle figure di soci e amministratori; iii) connessa possibilità per il socio di poter apprezzare la situazione di capitalizzazione della società.
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La domanda giudiziale congiuntamente proposta dai coeredi di un socio volta alla restituzione di un finanziamento soci non necessita della previa nomina di un rappresentante comune degli azionisti, non potendosi realisticamente ipotizzarsi il rischio di un esercizio disgiunto del diritto patrimoniale connesso a tale titolarità. [ LEGGI TUTTO ]

Deve ritenersi coerente con la ratio della regola della postergazione la sottoscrizione di un aumento di capitale a mezzo compensazione con crediti derivanti da finanziamenti soci soggetti alle disposizioni degli artt. 2467 e 2497-quiquies c.c.

La ripartizione delle funzioni tra le sezioni specializzate in materia d’impresa e quelle ordinarie dello stesso ufficio giudiziario non implica l’insorgenza di una questione di competenza ma attiene alla mera ripartizione – amministrativa ed interna – degli affari, poiché ai sensi dell’art. 2, co. 2, del d.lgs. n. 168 del 2003 ai giudici che appartengono a dette sezioni specializzate può essere demandata anche [ LEGGI TUTTO ]

La domanda volta ad accertare la responsabilità ex art. 2497 c.c. di due società – la prima convenuta per abuso di direzione e coordinamento (comma 1) e la seconda convenuta per aver preso parte al fatto lesivo lamentato dalla società attrice (comma 2) – è infondata qualora: (i) non sia ravvisabile [ LEGGI TUTTO ]