Nell’ambito di una complessa operazione di fusione societaria, non esiste un unico rapporto di cambio esatto, il quale va, invece, determinato all’interno di una ragionevole banda di oscillazione dipendendo il rapporto di cambio dalla discrezionalità tecnica degli amministratori, dovendosi escludere che esso sia univocamente desumibile dal rapporto matematico intercorrente tra le unità patrimoniali facenti capo alle società partecipanti alla fusione. Nel rapporto di cambio si deve rispettare il principio di parità e quindi ogni socio avrà una partecipazione di valore tendenzialmente corrispondente a quella in precedenza posseduta, nel rispetto dell’apporto delle diverse società all’aggregato della nuova realtà post fusione, alla luce del rapporto fra i rispettivi valori.

Nessun metodo di valutazione delle partecipazioni sociali può avere il privilegio dell’assoluta attendibilità e la migliore approssimazione verso una valutazione effettivamente adeguata si ottiene mediante il c.d. giudizio integrato di valutazione. La scienza aziendalistica, infatti, discorre di metodi diretti di valutazione delle azioni come titoli (meno attendibili, in quanto meno oggettivi) e metodi indiretti di valutazione del patrimonio sociale e dell’azienda (più attendibili e oggettivi), la cui affidabilità bilanciata consiglia un uso misto dei medesimi. Il legislatore si limita a postulare che il rapporto di cambio debba essere congruo: non ha preteso l’assoluta esattezza matematica del concambio, così come ha omesso di indicare criteri inderogabili cui attenersi nella stima. Ciò significa che non esiste un unico rapporto di cambio esatto, con la conseguenza che la nozione di congruità finisce per ammettere una pluralità di concambi, i quali, entro il menzionato accettabile arco di oscillazione, sono tutti soddisfacenti dal punto di vista del legislatore, ed è proprio il giudizio integrato di valutazione a propiziare la migliore approssimazione verso una stima effettivamente adeguata.

Al fine di verificare la congruità del rapporto di cambio, lo scostamento in ridotta percentuale (10%) della valutazione del valore delle partecipazioni (sulla base di un accordo che le parti hanno stipulato per evitare eventuali effetti pregiudizievoli derivanti dalla valutazione del concambio) rientra nel range della intrinseca opinabilità di ogni processo valutativo che ha ad oggetto la misurazione del valore di un’impresa: pertanto, può dirsi che un tale tipo di scostamento è insito nel rischio dell’operazione straordinaria di fusione cui i soci hanno aderito, come dispone l’art. 2502 c.c.

Sotto il profilo strutturale, la fusione si presenta come una modificazione degli statuti sociali delle società interessate, mediante le rispettive deliberazioni di approvazione del progetto di fusione (art. 2502 c.c.) che apportano all’originario regolamento di interessi fra i soci di ciascuna società fusa o incorporata, una innovazione decisamente radicale, posto che scompare quella forma di esercizio dell’impresa, a favore di altro involucro formale. Dal momento dell’iscrizione della cancellazione della società incorporata dal registro delle imprese, questa si estingue, quale evento uguale e contrario all’iscrizione della costituzione di cui all’art. 2330 c.c. Non si prospetta una mera vicenda modificativa, ricorrendo invece una vera e propria dissoluzione o estinzione giuridica, contestuale ad un fenomeno successorio. La fusione realizza una successione a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa e produce gli effetti, tra loro interdipendenti, dell’estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione a questa, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, della società incorporante, che rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti incorporati. La fusione non è, in sé, operazione che mira a concludere tutti i rapporti sociali (come la liquidazione), né unicamente a trasferirli ad altro soggetto con permanenza in vita del disponente (come, ad esempio, il conferimento in società, la cessione dei crediti o dei debiti, la cessione di azienda), quanto a darvi prosecuzione, mediante il diverso assetto organizzativo: ma ciò non può essere sminuito ed artificiosamente ridotto ad una vicenda modificativa senza successione in senso proprio in quei rapporti. In sostanza, si verificano entrambi gli effetti, l’estinzione e la successione, senza distinzione sul piano cronologico, derivando entrambe dall’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2504 c.c. (salva la possibilità di stabilire una data diversa ex art. 2504 bis, co. 2 e 3, c.c.).

L’art. 2479 ter, co. 2, c.c. prevede che, qualora risultino potenzialmente lesive per la società, possono essere impugnate le decisioni assunte con la partecipazione determinante dei soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della medesima società. Sicché si verifica una ipotesi di conflitto di interesse del socio in presenza di due condizioni: (i) che la decisione possa recare danno alla società; (ii) che la partecipazione del socio, che si trovi in una situazione, per conto proprio o di terzi, di conflitto di interessi con la società, sia stata determinante per la sua adozione. Dal tenore letterale della predetta disposizione si ricava che il conflitto di interessi non rappresenta ex se una condizione in grado di inficiare la votazione, posto che l’invalidità della delibera presuppone che il voto del soggetto in conflitto sia stato determinante per il raggiungimento della maggioranza necessaria e che la delibera assunta possa recare alla società un danno, anche in via meramente potenziale. Per quanto attiene alla nozione di conflitto di interessi, esso consiste in una contrapposizione tra l’interesse particolare di uno dei soci e l’interesse della società, di modo che l’uno non possa essere salvaguardato senza l’altro. Il conflitto ricorre quando l’interesse di cui il socio è in concreto portatore si pone in contrasto o appare incompatibile con l’interesse della società e non solo con l’interesse di altri soci o gruppi di soci. Non è, dunque, sufficiente che il socio miri a realizzare, in tutto o in parte, il proprio interesse personale, occorrendo anche che tale interesse si ponga obiettivamente in contrasto con quello della società e che la deliberazione sia idonea a ledere quest’ultimo interesse. Per contro, non rileva ai fini dell’impugnazione il caso in cui la decisione consenta al socio di conseguire un interesse personale ulteriore e diverso rispetto all’interesse della società, senza, tuttavia, implicare un pregiudizio neppure potenziale. Il secondo presupposto è costituito dal carattere determinante della partecipazione del socio in conflitto alla decisione. Infatti, a differenza di quanto previsto in materia di società per azioni (art. 2372, co. 1 c.c., dove si fa riferimento al voto determinante), nell’art. 2479 ter c.c. il legislatore richiede che determinante sia non già il solo voto, ma la partecipazione, intervenendo dunque non solo sul quorum costitutivo ma anche su quello deliberativo. Sicché il legislatore ha voluto prendere in considerazione anche il comportamento del socio che, partecipando all’assemblea, consente il conseguimento del quorum costitutivo e, dunque, l’adozione della deliberazione a prescindere dal comportamento assunto in sede di voto, purché, evidentemente, tale partecipazione abbia un effetto determinante per l’adozione della deliberazione. Atteso, poi, il tenore delle censure svolte dalle parti, appare opportuno rammentare che, per gli effetti di cui all’art. 2479 ter, co. 2, c.c., rileva solo il conflitto e contrasto tra l’interesse della società e quello perseguito dal socio il cui voto sia stato determinante ai fini dell’adozione della delibera, e non, invece, la situazione di conflitto di interessi tra i vari soci.

In tema di fusione societaria, la determinazione rapporto di cambio, rientrante tra i compiti esclusivi dell’organo amministrativo, assolve alla funzione di individuare la proporzione matematica fra la partecipazione del socio nella società incorporata e la partecipazione al medesimo assegnata nella società incorporante o risultante dalla fusione, operandosi il conseguente annullamento della prima, sostituita dalla seconda (la c.d. conversione). Il valore delle azioni della società coinvolta nell’operazione di fusione, quale base per il calcolo del rapporto di cambio, dipende direttamente dalla consistenza del patrimonio sociale: ivi comprese le partecipazioni detenute in altre società, ovvero il corrispettivo ricavato dalla loro vendita a terzi che sia entrato nel patrimonio sociale, in luogo delle partecipazioni, all’atto della cessione. In tema di rapporto di cambio, il legislatore domestico non pretende l’assoluta esattezza matematica; invero, ha omesso di indicare criteri inderogabili cui attenersi nella stima, ritenendo congruo il concambio che si ponga all’interno di una ragionevole banda di oscillazione. Ne deriva che la rilevanza dell’incongruità è in re ipsa solo nelle ipotesi in cui la scelta dell’organo amministrativo cada su un valore esterno alla predetta banda di oscillazione della valutazione, sì da danneggiare i soci. Tuttavia, nella prospettiva cautelativa dei soci delle società partecipanti alla fusione, l’art. 2501 sexies c.c. prevede la relazione degli esperti in ordine alla congruità del rapporto di cambio. Gli esperti sono tenuti a rendere un parere sull’adeguatezza e sul metodo seguito dall’organo amministrativo nel fissare il rapporto medesimo. Nondimeno, detto parere non è vincolante per l’assemblea, né impedisce la prosecuzione dell’operazione anche se contiene parere negativo.

La tendenza che caratterizza gli ultimi interventi legislativi è caratterizzata da una sempre maggiore attenzione alla continuità aziendale, essendo possibile riconoscervi un chiaro favor alle procedure concorsuali che garantiscono il mantenimento dell’assetto produttivo rispetto a quelle che si basano sulla sua atomizzazione e conseguente liquidazione. Pertanto, in astratto, il ricorso allo strumento del concordato preventivo in luogo di altre procedure concorsuali di natura liquidatoria non è certamente deprecabile. La scelta di ricorrere a procedure concorsuali alternative a quelle liquidatorie non può, di per sé, essere considerata fonte di responsabilità da ritardata dichiarazione di fallimento costituendo, invece, una legittima modalità di soluzione della crisi messa a disposizione dall’ordinamento.

All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società.

Ricade su ciascun consigliere l’obbligo di agire informato, così come espressamente previsto anche per le s.r.l. a seguito della modifica dell’art. 2475 c.c. apportata dalla riforma del codice della crisi, che rimanda espressamente all’art. 2381 c.c., in base al quale gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.

Nei limiti della compatibilità e ferme le differenze strutturali e di scopo fra le società e gli enti ‘non societari’ va ammessa l’applicazione analogica della disciplina in tema di fusione di società all’ipotesi di fusione di fondazioni. [ LEGGI TUTTO ]

L’incorporazione di una società in un’altra società, di per sé, non determina il sorgere di un diritto alla liquidazione della quota detenuta dal socio nella società incorporata. [ LEGGI TUTTO ]