L’azione contro amministratori, liquidatori e sindaci, esercitata dal curatore del fallimento ex art. 146 l.f. compendia in sé tanto l’azione sociale di responsabilità quanto il rimedio accordato ai creditori a fronte della inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società, visto unitariamente come garanzia sia dei soci che dei creditori sociali. Detta azione ha carattere unitario ed inscindibile, risultando frutto della confluenza in un unico rimedio delle due diverse azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c. Pertanto, proprio in ragione della unitarietà ed inscindibilità dell’azione di responsabilità, il curatore può impostare la domanda di risarcimento contro gli amministratori e i sindaci avvalendosi del regime che, in relazione alla fattispecie concreta, si palesi più favorevole. Così, potrà giovarsi delle più favorevoli regole che governano il riparto dell’onere della prova nelle azioni di responsabilità contrattuale (quale è, indubbiamente, l’azione sociale di responsabilità) e, del pari, potrà avvalersi del regime della prescrizione che, in relazione alla fattispecie concreta, risulti più favorevole.

La maturazione del termine prescrizionale – in entrambi i casi di durata quinquennale – deve essere valutata in riferimento allo specifico dies a quo relativo a ciascuna delle due azioni. Quanto all’azione sociale di responsabilità, l’art. 2393, co. 4, c.c. prevede che la predetta azione “può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica”. Tuttavia, un’analoga disposizione non si rinviene nell’art. 2476 c.c., con la conseguenza che in riferimento all’azione sociale di responsabilità nei confronti di amministratori di s.r.l. rimane operante il termine prescrizionale breve di cinque anni previsto in via generale dall’art. 2949 c.c. per i diritti derivanti dai rapporti sociali. Sicché, in virtù del principio di cui all’art. 2935 c.c., detto termine decorre dal giorno in cui il diritto al risarcimento può essere fatto valere e, dunque, dal verificarsi dell’evento dannoso ovvero dalla data di commissione dell’illecito foriero di pregiudizi al patrimonio sociale o, se successivo, dal prodursi dei relativi effetti pregiudizievoli. Con riferimento, invece, all’azione di responsabilità di cui all’art. 2394 c.c., il dies a quo per il computo del termine di prescrizione – pur sempre quinquennale – va rinvenuto nel momento in cui sia divenuta manifesta ed oggettivamente percepibile all’esterno l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori. E tanto sempre in forza del disposto dell’art. 2935 c.c. e alla luce del dettato del secondo comma dell’art. 2394 c.c., il quale dispone che “l’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti”. Ne consegue che il termine di prescrizione quinquennale per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 c.c. e dell’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. decorre: (i) per l’azione sociale di responsabilità, dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società (termine il cui decorso rimane sospeso, ex art. 2941, n. 7, c.c. fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica) e (ii) per l’azione di responsabilità dei creditori, dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori stessi, dell’insufficienza del patrimonio a soddisfare i crediti che risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto. Allorquando le due azioni vengano esercitate congiuntamente dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 l.f., sussiste in ogni caso una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sugli amministratori convenuti la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

L’azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale. Ne consegue che, mentre sull’attore (società o procedura fallimentare) grava esclusivamente l’onere di dedurre le violazioni agli obblighi gravanti sugli amministratori e provare il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l’onere di riscontrare la non ascrivibilità del fatto dannoso, fornendo l’evidenza, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. L’inadempimento si presumerà colposo e, quindi, non spetterà al fallimento attore fornire la prova della colpa degli amministratori, mentre spetterà al convenuto amministratore evidenziare di avere adempiuto il proprio “munus” con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l’inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo. Il soggetto che agisce con l’azione in argomento è, però, onerato della allegazione e della prova, sia pure mediante presunzioni, dell’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale, di cui chiede il risarcimento, e della riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico. In ciò, infatti, consiste il danno risarcibile, il quale è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente. In difetto di tale allegazione e prova la domanda risarcitoria difetterebbe, infatti, di oggetto.

Di contro, l’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e presuppone l’assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti e un comportamento dell’amministratore funzionale a una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere. Condizione indefettibile per l’utile esercizio dell’azione di cui all’art. 2394 c.c. è che il patrimonio della società risulti insufficiente a soddisfare il credito. A tal proposito, l’insufficienza patrimoniale dovrà essere individuata nell’eccedenza delle passività sulle attività del patrimonio netto dell’impresa, ovverosia in una situazione in cui l’attivo sociale, raffrontato ai debiti della società, risulti insufficiente al soddisfacimento di questi ultimi. Essa va distinta, dunque, dall’eventualità della perdita integrale del capitale sociale, dal momento che quest’ultima evenienza può verificarsi anche quando vi sia un pareggio tra attivo e passivo perché tutti i beni sono assorbiti dall’importo dei debiti e, quindi, tutti i creditori potrebbero trovare di che soddisfarsi nel patrimonio della società. L’insufficienza patrimoniale, del resto, è una condizione più grave e definitiva della mera insolvenza, indicata dall’art. 5 l.f. come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, potendosi una società trovare nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, così come potrebbe accadere l’opposto, vale a dire che l’impresa presenti una eccedenza del passivo sull’attivo, pur permanendo nelle condizioni di liquidità e di credito richieste (per esempio ricorrendo ad ulteriore indebitamento). Quanto agli altri elementi costitutivi dell’azione sociale in esame, essi vanno individuati nell’ascrivibilità, agli amministratori, di una condotta illegittima e la sussistenza di un rapporto di causalità tra tale condotta ed il pregiudizio subito dal patrimonio della persona giuridica.

La responsabilità risarcitoria dell’amministratore va riconnessa non ad una qualunque condotta illecita od omissione delle cautele ed iniziative dovute per legge e per statuto, ma solo a quelle condotte di mala gestio che, oltre ad integrare violazione degli obblighi gravanti sull’amministratore in forza della carica rivestita, risultino, altresì, foriere di danni per il patrimonio sociale. In altri termini, la parte che agisca per far valere la responsabilità dell’amministratore ha l’onere di dedurre specifici inadempimenti o inosservanze, non potendo limitarsi ad una generica deduzione dell’illegittimità dell’intera condotta ovvero alla mera doglianza afferente “i risultati negativi” delle scelte gestorie.

Il danno subito dal creditore come pregiudizio indiretto, connesso alla progressiva erosione e dispersione delle risorse del patrimonio sociale destinate a garanzia generica dei creditori sociali, è incompatibile con la fattispecie dell’azione di responsabilità prevista dall’art. 2476, co. 6 [ora co. 7], c.c., corrispondente a quella dettata per le s.p.a. dall’art. 2395 c.c. come azione individuale del socio e del terzo, che presuppone che il creditore lamenti, in conseguenza della condotta dell’amministratore, un danno diretto alla propria sfera giuridica non mediato dal pregiudizio al patrimonio sociale.

Il termine quinquennale di prescrizione dell’azione di responsabilità dei creditori sociali previsto all’art. 2949 c.c. inizia a decorrere, ai sensi dell’art. 2935 c.c., da quando la situazione di insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti si sia obiettivamente manifestata all’esterno così da consentire ai creditori sociali l’esercizio del diritto al ristoro del danno. Il momento di obiettiva emersione dell’insufficienza patrimoniale è quello in cui l’incapienza, consistente nell’eccedenza delle passività sulle attività, che non necessariamente coincide con la perdita integrale del capitale sociale o con lo stato di insolvenza, diviene percepibile all’esterno per effetto di fatti e circostanze sintomatiche pubblicamente note.

La responsabilità di cui all’art. 2394 c.c., che attribuisce ai creditori danneggiati dall’impossibilità di soddisfare il loro credito verso la società debitrice per effetto dell’incapienza del patrimonio sociale di ottenere il risarcimento del danno ove causalmente connesso all’inosservanza da parte dell’amministratore degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, è una specifica ipotesi di responsabilità aquiliana che pone a carico dell’attore l’onere di provare in giudizio tutti i fatti costitutivi dell’illecito addebitato all’amministratore convenuto ivi compreso il nesso causale tra le condotte illegittime dell’amministratore e il pregiudizio subito.

Il termine quinquennale di prescrizione dell’azione di responsabilità dei creditori sociali previsto all’art. 2949 c.c. inizia a decorrere, ai sensi dell’art. 2935 c.c., da quando la situazione di insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti si sia obiettivamente manifestata all’esterno così da consentire ai creditori sociali l’esercizio del diritto al ristoro del danno. Il momento di obiettiva emersione dell’insufficienza patrimoniale coincide con la declaratoria di fallimento ove gli amministratori o sindaci convenuti non dimostrino che fosse invece già percepibile in epoca anteriore per effetto di fatti e circostanze sintomatiche pubblicamente note.

In tema di cessione di azienda, il principio di solidarietà fra cedente e cessionario – fissato dall’art. 2560, comma 2, c.c. con riferimento ai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento e condizionato a che i debiti risultino dai libri contabili obbligatori – deve essere applicato considerando la “finalità di protezione” della disposizione, la quale permette di far comunque prevalere il principio generale di responsabilità solidale del cessionario qualora risulti, da un lato, un utilizzo della norma volto a perseguire fini diversi rispetto a quelli per i quali essa è stata introdotta e, dall’altro, un quadro probatorio che, ricondotto alle regole generali fondate anche sul valore delle presunzioni, consenta di assicurare tutela effettiva al creditore.

La prescrizione dell’azione revocatoria, regolata dall’art. 2903 c.c., deve essere fatta decorrere dal momento in cui la parte, titolare del diritto a cui l’azione è sottesa, è messa in condizione di farlo valere, secondo il principio generale di cui all’art. 2935 c.c. La prescrizione è quindi necessariamente connessa alla consapevolezza in capo al titolare del potere di far valere il diritto, e non può quindi che farsi decorrere dal momento in cui dell’atto si ha notizia, attraverso le usuali forme di pubblicità.

I presupposti dell’actio pauliana desumibili dalla previsione di cui all’art. 2901 c.c., oltre alla sussistenza di una pretesa creditoria insoddisfatta, consistono nel cd. eventus damni e nella scientia damni, a cui poi si aggiunge la posizione soggettiva del terzo contraente, declinabile in “conoscenza del pregiudizio” nel caso di atto a titolo oneroso, e partecipazione alla “dolosa preordinazione” nel caso di atto anteriore al sorgere del credito. Rispetto all’eventus damni non occorre una prospettiva di danno effettivo ed attuale, essendo sufficiente che a seguito dell’attività dispositiva e fraudolenta del debitore, si profili un pericolo concreto che lo stesso non provveda ad adempiere ai propri obblighi e che l’azione esecutiva non consenta di conseguire alcun utile risultato. Rispetto alla scientia damni, invece, non occorre una specifica conoscenza in capo al debitore del pregiudizio che il proprio atto arreca alle ragioni del creditore, poiché è sufficiente che il debitore sia invece consapevole che il proprio comportamento riduca la consistenza del proprio patrimonio; né costituisce presupposto dell’azione il fatto che il credito sia sorto prima dell’atto che si pretende di revocare; in tali ipotesi, stabilisce l’art. 2901, co. 1, n. 1 c.c., l’intenzione fraudolenta del debitore deve atteggiarsi nella “dolosa preordinazione”, la cui prova incombe sul creditore, ammesso a dimostrare il requisito anche mediante il ricorso a presunzioni.

L’azione dei creditori sociali si prescrive, ex art. 2949 c.c., nel termine di cinque anni, che decorre non dal momento del compimento degli atti gestori lesivi commessi dall’amministratore, bensì da quello (diverso e successivo) dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori sociali, dell’insufficienza del patrimonio della società ai fini del soddisfacimento delle loro ragioni di credito. Tale dies a quo non coincide necessariamente con la messa in liquidazione della società il cui amministratore è stato convenuto, in quanto la liquidazione può essere determinata alternativamente da una delle diverse cause di cui all’art. 2484 c.c. e rappresenta una fase in cui la società destina l’attivo proprio all’estinzione dei debiti sociali, in vista della chiusura dell’impresa. Il dies a quo non coincide necessariamente neppure con la data della notifica, da parte dei creditori-attori, di una diffida ad adempiere alla società, in quanto l’inadempimento di un’obbligazione da parte della società potrebbe dipendere dalle più svariate ragioni e non preludere necessariamente una situazione di incapienza patrimoniale. Il dies a quo può invece correttamente essere individuato nel giorno dell’infruttuoso esperimento di una procedura di espropriazione, promossa dai creditori, in quanto da tale momento può parlarsi con certezza di insufficienza del patrimonio sociale ai fini del soddisfacimento del credito.

Può essere considerato responsabile di atti di mala gestio, ai sensi dell’art. 2394 c.c., l’amministratore che ha compiuto un’operazione che si presentava ex ante come imprudente e incauta, in quanto conclusa con una società appena costituita e priva di patrimonio, con la cessione integrale dei propri unici asset immobiliari, in mancanza di garanzie, reali o personali.

L’azione esperita dal curatore del fallimento, prevista dall’art. 146 l. fall., ha una duplice natura: ha natura contrattuale l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori, sindaci e revisori esercitata a tutela della società, e natura extracontrattuale, l’azione a tutela dei creditori sociali, con tutte le conseguenze in tema di onere della prova. E infatti, con riguardo all’azione di responsabilità contrattuale, ove il curatore fallimentare deduca l’irregolare tenuta della contabilità e la distrazione di ingenti risorse della società, sarà onere dei convenuti provare l’adempimento agli obblighi su ciascuno gravanti in ragione del ruolo ricoperto e la non imputabilità a sé dei fatti dannosi. Con riguardo, invece, all’azione aquiliana, la curatela ha l’onere di dimostrare la condotta dolosa o colposa posta in essere dai convenuti, il danno arrecato ai creditori mediante tale condotta ed il nesso di causalità tra la prima ed il secondo.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità contro gli amministratori, non è consentito sindacare il c.d. merito gestorio, poiché l’obbligazione contratta dagli stessi è di natura professionale, si tratta di un’obbligazione di mezzi e non di risultato, con la conseguenza che non sono addebitabili agli amministratori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purchè questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.

Le azioni di responsabilità verso amministratori e sindaci si prescrivono in cinque anni a norma dell’art. 2949 c.c. Tale termine decorre dal compimento della condotta lesiva, per i sindaci, e dalla cessazione della carica, per gli amministratori, in virtù della sospensione del decorso del termine di prescrizione delle azioni rivolte a questi ultimi per tutta la durata dell’incarico, prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c. L’azione dei creditori sociali, che pure il curatore è legittimato ad esercitare unitamente all’azione sociale di responsabilità, presuppone poi la conoscibilità delle condizioni per la sua proposizione, dunque l’emersione dell’incapienza patrimoniale della società che legittima i creditori all’esercizio dell’azione di responsabilità in oggetto, in applicazione del principio generale espresso dall’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere. Occorre, quindi, guardare non già al momento in cui l’insufficienza patrimoniale si verifica, ma a quello in cui si manifesta, diventando oggettivamente conoscibile da parte dei creditori, alla stregua di fatti sintomatici di assoluta evidenza. In difetto della prova del fatto obiettivo che avrebbe reso conoscibile l’incapienza ai creditori sociali prima del fallimento (prova di cui sono onerati i convenuti), si presume che tale conoscibilità coincida con il fallimento della società.

Le qualità di amministratore e di lavoratore subordinato di una stessa società di capitali sono cumulabili, purché si accerti l’attribuzione di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale; è, altresì, necessario che colui che intenda far valere il rapporto di lavoro subordinato fornisca la prova del vincolo di subordinazione e, cioè, dell’assoggettamento, nonostante la carica sociale rivestita, al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione della società.

In caso di condotte distrattive degli amministratori di società di capitali, potenzialmente fonte di responsabilità penale degli stessi per bancarotta fraudolenta, anche all’azione civile si applica il più lungo termine di prescrizione del reato decorrente dal giorno in cui è divenuta conoscibile l’incapienza patrimoniale della società, essendo a tal fine sufficiente l’astratta configurabilità del reato in relazione alla condotta lesiva ascritta agli amministratori medesimi.

La prospettazione da parte del socio o del terzo di un danno meramente riflesso rispetto alla lesione alla garanzia patrimoniale della società non integra le condizioni essenziali per l’accoglimento dell’azione ex art. 2395 c.c. Infatti, l’azione individuale del socio o del terzo nei confronti dell’amministratore di una società di capitali non è esperibile quando il danno lamentato costituisce solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché l’art. 2395 c.c. esige che il singolo socio, o il terzo, sia stato danneggiato direttamente dagli atti colposi o dolosi dell’amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società.

A norma dell’art. 2395 c.c., il terzo (o il socio) è legittimato, anche dopo il fallimento della società, all’esperimento dell’azione (di natura aquiliana) per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, in conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall’amministratore, solo se questi siano conseguenza immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia colpito l’ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, essendo altrimenti proponibile la diversa azione (di natura contrattuale) prevista dall’art. 2394 c.c., esperibile, in caso di fallimento della società, dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.fall.

Il curatore fallimentare ha legittimazione attiva unitaria, in sede penale come in sede civile, all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità ammessa contro gli amministratori di qualsiasi società, anche per i fatti di bancarotta preferenziale commessi mediante pagamenti eseguiti in violazione del pari concorso dei creditori. La destinazione del patrimonio sociale di una società in sofferenza patrimoniale alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale, che espone i creditori alla falcidia fallimentare, e il pagamento preferenziale in una situazione di dissesto può comportare per la massa dei creditori una minore disponibilità patrimoniale cagionata appunto dall’inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale in funzione di garanzia dei creditori.

Il pagamento preferenziale può arrecare un danno solo ai singoli creditori rimasti insoddisfatti, ma non alla società, perché si tratta di operazione neutra per il patrimonio sociale, che vede diminuire l’attivo in misura esattamente pari alla diminuzione del passivo conseguente all’estinzione del debito.

L’azione sociale di responsabilità dell’amministratore per i fatti che hanno portato alla emissione della cartella di pagamento dall’Agenzia delle entrate per evasione d’imposta si prescrive nel termine di 5 anni. Questa decorre da quando il potenziale danno è stato portato a conoscenza della società, vale a dire dalla ricezione dell’avviso di accertamento e non dalla notifica della cartella di riscossione da parte dell’Agenzia delle Entrate.

La domanda volta ad ottenere la liquidazione del compenso di amministratore delegato è soggetta al termine quinquennale di prescrizione di cui all’art. 2949 c.c.; tale termine opera anche in relazione al diritto all’indennizzo per l’ingiustificato arricchimento della società ex art. 2041 c.c., quando anch’esso inerisca e derivi da un rapporto societario.

Se è prevista un’azione tipica che il danneggiato avrebbe potuto esperire nei confronti dell’arricchito e che invece non ha tempestivamente esercitato, la domanda subordinata di arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c. è inammissibile ed improponibile, attesa la natura sussidiaria dell’azione ex art. 2042 c.c.