La responsabilità dolosa di un amministratore, risultante della valutazione da parte del giudice penale, può essere assunta a fondamento del convincimento del giudice in sede civile, solo nel caso in cui gli accertamenti in fatto contenuti nella sentenza penale siano invocati nel giudizio civile con efficacia di giudicato.

La mancata attivazione di una garanzia costituisce condotta colposa riferibile, in primo luogo, al Presidente del Consiglio di Amministrazione sotto cui il governo sono maturate le condizioni per la sua attivazione, e non attribuibile agli amministratori sotto il cui governo spirò il termine prescrizionale. È dunque addebitabile al Presidente del Consiglio di Amministrazione il fatto che lo stesso, in violazione del dovere di conservazione del patrimonio della società, non abbia convocato il CdA (ai sensi dell’art. 2381 c.c.), al fine di deliberare su tale argomento.

La sospensione della prescrizione dell’azione di responsabilità nei confronti del Presidente del CdA fino alla di lui cessazione della carica (ai sensi dell’art. 2941 c.c.), non ha effetto riguardo agli altri consiglieri, che sono cessati dalla carica in un momento precedente. Tuttavia, ai sensi dell’art. 1310 comma 2 c.c., il Presidente del CdA, che in qualità di debitore sia stato costretto a pagare, ha regresso contro i consiglieri (condebitori) liberati in conseguenza della prescrizione. Inoltre, per come riconosciuto dalla Suprema Corte, se il condebitore solidale paga al creditore una somma maggiore rispetto a quella dovuta, ha diritto di regresso – ex art. 1299 comma 1 c.c. – anche se non ha corrisposto il pagamento dell’intero debito, in quanto anche in questo caso ha subito un depauperamento del proprio patrimonio oltre il dovuto, con corrispondente indebito arricchimento dei condebitori.

L’aver fatto affidamento e l’aver riposto piena fiducia verso il Presidente del CdA, non vale ad escludere profili di responsabilità per colpa in capo ai consiglieri, che hanno abdicato ad una competenza di esclusiva spettanza del CdA. Parimenti a nulla rileva il fatto che i consiglieri si dichiarino estranei alle attività poste in essere al di fuori delle sedute del CdA e alle contestate modalità di attuazione dell’operazione, adducendo che, secondo le assicurazioni fornite, l’operazione sarebbe stata posta in essere, previe le necessarie verifiche e l’adozione delle più opportune garanzie. L’illegittimità della delega comporta che i consiglieri debbano rispondere come di fatto proprio delle condotte che non avrebbero dovuto delegare e che sono state connotate da negligenza.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto societario che preveda la nomina dell’arbitro unico ad opera dei soci, e solo nel caso di disaccordo, ad opera del Presidente del Tribunale, su ricorso della parte più diligente, è affetta da nullità sopravvenuta, rilevabile ex officio. Ciò in ragione della prescrizione di cui al dettato normativo previsto ex art. 34 D.lgs. n.5 del 2003, il quale stabilisce che la clausola compromissoria debba prevedere il conferimento del potere di nomina di tutti gli arbitri ad un soggetto estraneo alla società, a pena di nullità.

Quanto al decorso del termine quinquennale di prescrizione dell’azione sociale di responsabilità – esperita a norma dell’art. 2476 c.c. – esercitata direttamente dalla società asseritamente danneggiata, esso, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2949 c.1 e 2941 n.7 c.c., decorre dalla cessazione dalla carica dell’amministratore infedele e/o inadempiente, fatti sempre salvi eventuali atti interruttivi idonei ed intervenuti nel quinquennio posteriore alla cessazione dell’amministratore dalla carica ovvero di allegazioni di ulteriori cause di sospensione/interruzione.

Relativamente al controllo societario esercitato ex art. 2359 c.c., non si  configura l’esistenza e l’operatività di una holding di  fatto preposta al controllo e alla gestione di una società poi fallita se non sussistono specifici requisiti: una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo, idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa; il comune intento sociale perseguito; l’esteriorizzazione del vincolo societario, tramite la spendita del nome e/o il compimento di attività negoziale nell’interesse della holding; l’organizzazione imprenditoriale autonoma della holding rispetto a quella delle società controllate, volta al coordinamento dei fattori produttivi relativi al gruppo di imprese; l’economicità aggiuntiva ovvero la produzione di un plusvalore dovuto all’attività di direzione e coordinamento (così anche Cass. civ. 20.05.2016, n. 10507; Cass. civ. 18.11.2010, n. 2334). Peraltro, nelle società di fatto tra consanguinei, la prova dell’esteriorizzazione del vincolo societario deve essere rigorosa, dovendosi basare “su elementi e circostanze concludenti, tali da escludere che l’intervento del familiare possa essere motivato dalla “affectio familiaris” e deporre, invece, nel senso di una sua compartecipazione all’attività commerciale” (a proposito Cass. civ. n. 33230 del 16.12.2019; nello stesso senso, Cass. civ. n. 15543 del 20.06.2013).

Nella quantificazione del danno subito dalla società e dai creditori, il CTU deve utilizzare il criterio della differenza dei netti patrimoniali, effettivamente utilizzabile in presenza di situazioni di prosecuzione dell’attività d’impresa per un periodo di tempo considerevole: tale criterio consente infatti di accertare, in modo attendibile, l’effettiva diminuzione patrimoniale della società, in ipotesi di ingiustificata prosecuzione della liquidazione, quando risulta più problematico ricostruire ex post le singole operazioni non conservative e collegare ad esse un danno al netto dell’eventuale ricavo.

Il termine di prescrizione è quinquennale e decorre, nell’azione sociale di responsabilità, dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno (termine che rimane sospeso, ex art. 2941 n. 7 c.c., fino alla cessazione dalla carica dell’amministratore o del liquidatore, cui si applicano ex art. 2489 co. 2 c.c. le norme in tema di responsabilità degli amministratori), mentre nell’azione a tutela dei creditori sociali il termine di prescrizione decorre da quando è oggettivamente percepibile l’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti, dal momento che – in mancanza di prova contraria, offerta dall’amministratore o dal liquidatore, con riferimento ad una data diversa e anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale – si presume coincidente con la dichiarazione di fallimento (così Cass. civ. n. 24715 del 4.12.2015; Cass. civ. n. 13378 del 12.06.2014).

L’amministratore di fatto di una società di capitali, pur privo di un’investitura formale, esercita sotto il profilo sostanziale nell’ambito sociale un’influenza che trascende la titolarità delle funzioni, con poteri analoghi se non addirittura superiori a quelli spettanti agli amministratori di diritto, sicché può concorrere con questi ultimi a cagionare un danno alla società attraverso il compimento o l’omissione di atti di gestione.

La natura contrattuale della responsabilità dell’amministratore consente alla società che agisca per il risarcimento del danno, o al curatore in caso di sopravvenuto fallimento di quest’ultima, di allegare l’inadempimento dell’organo gestorio quanto alla mancata consegna delle giacenze di magazzino risultanti dalle scritture contabili, che hanno valore confessorio contro chi le ha redatte, tanto con riferimento all’amministratore di fatto, quanto con riferimento a quello di diritto. Resta a carico dell’amministratore convenuto l’onere di dimostrare l’utilizzazione delle merci non restituite nell’esercizio dell’attività di impresa.

L’irregolare gestione della società e l’alterazione dei dati di bilancio al fine di occultare le passività e la perdita del capitale sociale non ammettono limitazioni soggettive, anche in termini cronologici, in ordine alla responsabilità, essendo amministratori e sindaci chiamati a rispondere in solido del debito.

Il termine di prescrizione dell’azione esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. – cumulativa delle fattispecie dell’azione sociale e dei creditori – è in ogni caso quinquennale; esso decorre, quanto all’azione sociale di responsabilità, dal giorno in cui sono percepibili i fatti dannosi posti in essere dagli amministratori ed il danno conseguente (rimanendo, peraltro sospeso, a norma dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica) e, quanto all’azione dei creditori sociali, dal giorno in cui si è manifestata, divenendo concretamente conoscibile, l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti (cfr. Cass. n. 24715/2015). È stato altresì precisato che tale situazione di insufficienza patrimoniale è rappresentata dall’eccedenza delle passività sulle attività e non corrisponde allo stato di insolvenza (inteso quale sopravvenuta impossibilità, per il debitore, di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni), trattandosi di uno squilibrio patrimoniale più grave e definitivo, che, nelle varietà delle fattispecie concrete, ben può manifestarsi in data anteriore o posteriore alla dichiarazione di fallimento. Tuttavia, in ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore e/o sul sindaco (che eccepisca la prescrizione dell’azione di responsabilità) la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di insufficienza patrimoniale, “con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza” (così, di recente, Cass. n. 16505/2019).

L’onere della prova risiede in capo all’attore. Il quale, anzitutto, non può imputare agli amministratori di non avere posto in liquidazione la società per una passività apparente, rivelatasi poi inesistente. In secondo luogo, in ordine al quantum risarcitorio, è necessario indicare specificamente la misura dei debiti conseguenti all’illecito dei convenuti, pena il rigetto della domanda; l’attore, peraltro, non può limitarsi a quantificare il danno in forza dell’applicazione di sole formule matematiche, le quali risultino sganciate da elementi obiettivi e da dati certi, anche quando questi siano verosimili.

Le azioni di responsabilità esperibili dalla curatela nei confronti dell’organo amministrativo soggiacciono al termine prescrizionale quinquennale che decorre, per l’azione sociale di responsabilità, dal momento di cessazione della carica dei componenti l’organo amministrativo e, per l’azione di responsabilità esperibile dai creditori sociali ex art. 2394 c.c., dal momento in cui si manifesta l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti da intendersi quale condizione “di squilibrio patrimoniale più grave e definitiva, la cui emersione non coincide necessariamente con la dichiarazione di fallimento, potendo essere anteriore o posteriore”.

Ai fini della determinazione del danno nelle ipotesi in cui l’aggravamento delle perdite derivi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa – da intendersi come un insieme di operazioni tra di esse correlate – il danno causalmente riconducibile al comportamento degli amministratori deve essere commisurato all’aggravamento del deficit patrimoniale, calcolato secondo il c.d. criterio della “perdita incrementale netta”, ossia con riferimento al valore del deficit alla data in cui sarebbe dovuta cessare l’attività di impresa e a quello riscontrato all’epoca del reale inizio della liquidazione, così superando l’impossibilità di fornire una prova specifica dell’ammontare dei danni direttamente conseguenti a ciascuna singola condotta e la necessità di procedere alla determinazione del danno mediante criteri presuntivi o equitativi.

Il criterio c.d. della “differenza dei netti patrimoniali” è da ritenere pienamente utilizzabile, per la sua ragionevolezza, anche anteriormente al riconoscimento normativo operato dall’art. 378, comma 2, del D.Lgs. n.14/2019, con l’aggiunta dell’ultimo comma dell’art. 2486 c.c.

L’art. 146 L.F., secondo cui sono esercitate dal curatore, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, le azioni di responsabilità contro amministratori, componenti dell’organo di controllo, direttori generali e liquidatori, compendia in sé le azioni di responsabilità degli amministratori verso la società (artt. 2392-2393 c.c.) e verso i creditori sociali (art. 2394 c.c.). Per quanto riguarda i liquidatori dall’art. 2489, co. 2 c.c. discende l’applicabilità agli stessi delle norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori verso la società (artt. 2932-2393 c.c.) e verso i creditori sociali (art. 2934 c.c.).

In particolare, è stato rilevato che è nelle facoltà del curatore scegliere quale delle due azioni esercitare o scegliere di esercitarle entrambe. Alla luce del principio dell’unitarietà dell’azione ex art. 146 L.F. (e della natura contrattuale della responsabilità), infatti,  questo poco incide sul principio in base al quale grava sul curatore che promuove dette azioni l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, incombendo, per converso, su amministratori e sindaci (e nel caso di specie, sul liquidatore) l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, in riferimento agli addebiti contestati, del rispetto dei doveri e del corretto adempimento degli obblighi loro imposti.

Limitatamente alla prescrizione, ove l’azione esercitata dal curatore fallimentare dovesse essere ricondotta all’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c., il termine quinquennale è da considerarsi sospeso, a norma dell’art. 2941 n. 7 c.c., fino alla cessazione del liquidatore dall’incarico. Anche qualora, poi, l’azione esercitata dalla curatela fallimentare dovesse essere riconducibile all’azione dei creditori sociali ex 2394 c.c., essa si prescriverebbe nel termine di cinque anni decorrenti dal momento dell’oggettiva percepibilità da parte dei creditori dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti. L’onere di provare che l’insufficienza del patrimonio sociale si sia manifestata e sia divenuta conoscibile già prima della data di dichiarazione del fallimento – alla luce della predetta natura contrattuale della responsabilità – grava su colui che eccepisce la prescrizione e la mera contestazione dell’esposizione debitoria della società non assolve a ciò, non implicando, di per sé, né che la società sia insolvente, né che il patrimonio sia insufficiente a soddisfare i creditori sociali.

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società di capitali, previste dagli artt. 2392 e 2394 c.c., pur essendo tra loro distinte, in caso di fallimento dell’ente confluiscono nell’unica azione di responsabilità esercitabile dal curatore, ai sensi dell’art. 146 L.F., senza che ne vengano immutati i presupposti. Di regola i fatti addotti a fondamento della domanda identificano l’azione in concreto
esercitata dal curatore, e individuano la disciplina in materia di prova e di prescrizione, quest’ultima in ogni caso quinquennale.

Nel caso di azione esercitata ex art. 2394 c.c., il termine di prescrizione decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti: poiché sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spetta all’amministratore che sollevi la relativa eccezione fornire la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

I liquidatori, al pari degli amministratori, non possono essere ritenuti responsabili delle perdite maturate dall’impresa, senza la prova che il deficit patrimoniale sia stato conseguenza delle condotte gestorie compiute dopo la riduzione del capitale sociale, e possono essere chiamati a rispondere solo dell’aggravamento del dissesto cagionato dalle ulteriori perdite che siano derivate dalla loro condotta illegittima, in quanto commessa al di fuori dei poteri di conservazione del patrimonio sociale.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L.F. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c., con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

La scissione (disciplinata dagli artt. 2506 e ss. cc) rappresenta un’operazione complessa che esige il concorso di più soggetti (progetto, delibera assembleare che lo approva, stipula dell’atto che manifesta all’esterno la volontà della società) ugualmente indispensabili e, anche se protagonisti della scissione sono i soci, l’operazione postula un contributo essenziale degli amministratori, i quali – essendo onerati della redazione del progetto che vede plurime possibili opzioni esecutive – svolgono un ruolo di promozione e determinazione decisivo che, come tale, si estrinseca in una condotta idonea ad integrare gli estremi di quella tipizzata dall’art. 223 L.F. Poiché l’effetto giuridico della scissione consiste in un trasferimento di porzioni di patrimonio da una società all’altra nel contesto di un rapporto di cambio derivante dal confronto dei patrimoni delle società interessate e l’art. 2506 quater co. 3 c.c. prevede comunque la responsabilità solidale della beneficiaria nei limiti del patrimonio netto assegnatole o rimasto, con riferimento ai debiti della società scissa non soddisfatti da quest’ultima; occorre verificare se in concreto tale manovra abbia causato una lesione della garanzia dei creditori, senza che assuma rilievo ostativo la mancata opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c. al progetto di scissione, in quanto l’art. 2504 quater c.c. fa comunque salvo il diritto al risarcimento del danno.

I doveri di controllo imposti ai sindaci ex artt. 2403 ss. c.c. sono configurati con particolare ampiezza, estendendosi a tutta l’attività sociale, in funzione della tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei creditori sociali; né riguardano solo il mero e formale controllo sulla documentazione messa a disposizione dagli amministratori, essendo loro conferito il potere-dovere di chiedere notizie sull’andamento generale e su specifiche operazioni, quando queste possono suscitare perplessità, per le modalità delle loro scelte o della loro esecuzione. Compito essenziale è di verificare il rispetto dei principi di corretta amministrazione, che la riforma ha esplicitato e che già in precedenza potevano ricondursi all’obbligo di vigilare sul rispetto della legge e dell’atto costitutivo, secondo la diligenza professionale ex art. 1176 c.c.: dovere del collegio sindacale è di controllare in ogni tempo che gli amministratori compiano la scelta gestoria nel rispetto di tutte le regole che disciplinano il corretto procedimento decisionale, alla stregua delle circostanze del caso concreto. E’ dunque sufficiente, ai fini dell’affermazione della responsabilità degli organi di controllo, che non abbiano rilevato una macroscopica violazione o non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità.

L’obbligo di vigilanza impone – prima ancora che la verifica sulla regolarità formale degli atti e delle relazioni degli amministratori – la ricerca di adeguate informazioni, in particolare da parte dei componenti dell’organo sindacale, la cui stessa ragion d’essere è il provvedere al controllo sulla gestione. Onde sussiste la colpa in capo al sindaco già per non avere rilevato i cd. segnali d’allarme, individuati dalla giurisprudenza anche nella stessa soggezione della società all’altrui gestione personalistica.