L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall., che ha come fine la reintegrazione del patrimonio della società fallita, cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi e indipendenti, con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393, co. 4, 2941, n. 7, 2949 e 2394 co. 2, c.c. ) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c.).

Mentre l’azione sociale di responsabilità nei confronti dell’amministratore è soggetta al termine di prescrizione quinquennale con decorrenza dalla cessazione della carica, in virtù della sospensione del termine prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c., l’azione di responsabilità sub specie di azione dei creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c., pur quando sia esercitata dal curatore del fallimento, si prescrive in ogni caso nel termine di cinque anni con decorrenza dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti, vale a dire dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti risulti da qualsiasi fatto che possa essere oggettivamente conoscibile dai terzi. In ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando a colui che eccepisce la prescrizione la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

Ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 2476, comma 8, c.c. è necessario prendere in considerazione tutte quelle manifestazioni di volontà espresse dai soci anche in forme non istituzionali e meramente ufficiose, ma tali in ogni caso da evidenziare l’ingerenza o anche l’influenza effettiva spiegata da costoro sugli amministratori. Quanto, invece, all’elemento soggettivo, la norma richiede che il socio, nel partecipare all’attività dannosa, abbia altresì “intenzionalmente” deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi, con la conseguenza che si renderà necessario provare anche la volontà del socio di cagionare specifiche lesioni patrimoniali alla società o a terzi mediante l’induzione dell’amministratore all’inadempimento dei suoi doveri o, quanto meno, la piena consapevolezza del socio della contrarietà dell’atto di gestione a norme di legge o dell’atto costitutivo o ai principi di corretta amministrazione nonché delle sue possibili conseguenze dannose.

Più precisamente, deve trattarsi di atti o comportamenti posti in essere dai soci nella fase decisionale anche fuori dalle incombenze formalmente previste per legge o per statuto e tali da supportare intenzionalmente l’azione illegittima e dannosa poi posta in essere dagli amministratori; inoltre, è sufficiente che vi sia la consapevolezza da parte del socio, frutto di conoscenza o di esigibile conoscibilità, dell’antigiuridicità dell’atto e che, nonostante ciò, costui partecipi alla fase decisionale finalizzata al successivo compimento di quell’atto da parte dell’amministratore. A tal riguardo l’antigiuridicità dell’atto viene poi a configurarsi non solo quando l’atto deciso è contrario alla legge o all’atto costitutivo della società, ma anche quando l’atto, pur se di per sé lecito, è esercitato in modo abusivo, cioè con una finalità non riconducibile allo scopo pratico posto a fondamento del contratto sociale.

In altre parole, oltre che al rispetto della legge e del principio generale del neminem laedere, i soci sono pur sempre tenuti ad osservare i doveri di correttezza e buona fede nei confronti della società, degli altri soci e dei terzi, dovendo quindi costoro comunque evitare di compiere o di concorrere a compiere un atto che, se pur astrattamente lecito, possa di fatto risultare dannoso per gli altri soci, per esempio di minoranza, e nel contempo essere privo di un vantaggio apprezzabile per la società. Ne deriva che, se è previsto ex art. 1375 c.c. che il contratto deve essere eseguito in buona fede, è allora evidente che tutte le determinazioni e decisioni dei soci, assunte formalmente o informalmente durante lo svolgimento del rapporto associativo, debbono essere considerate come veri e propri atti di esecuzione e devono conseguentemente essere valutate nell’ottica della tendenziale migliore attuazione del contratto sociale; sicché, è da considerare antigiuridico anche un atto che in concreto si presenti espressione dell’inosservanza dell’obbligo di fedeltà allo scopo sociale e/o del dovere di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto sociale.

La responsabilità dei sindaci presuppone che: (i) gli amministratori abbiano posto in essere un comportamento illecito; (ii) da tale comportamento sia derivato un danno; (iii) i sindaci, in violazione degli obblighi imposti a loro carico, non abbiano vigilato con professionalità e diligenza; (iv) sussista una relazione di causa-effetto tra la mancata vigilanza dei sindaci o il loro comportamento negligente e il danno. La responsabilità dei sindaci, anche nell’ipotesi in cui essa sia concorrente rispetto a quella degli amministratori, non costituisce una responsabilità indiretta, ma una responsabilità per fatto proprio consistente nella violazione del dovere di vigilare diligentemente sull’operato degli amministratori (responsabilità per culpa in vigilando). I sindaci rispondono, infatti, non per il fatto in sé che il danno sia stato dagli amministratori cagionato, ma solo in quanto sia configurabile, a loro carico, la violazione di un obbligo inerente alla loro funzione e, in particolare, dell’obbligo di vigilare sull’amministrazione della società con la diligenza richiesta dall’art. 2407, co. 1, c.c., di denunziare le irregolarità riscontrate e di assumere le iniziative sostitutive o conseguenti. La responsabilità dei sindaci è, quindi, limitata ai danni derivanti da quegli illeciti che avrebbero potuto o dovuto impedire esercitando, in maniera diligente, il loro controllo e, per converso, è esclusa per i danni, derivanti da comportamenti degli amministratori che, vigilando con professionalità e diligenza, non avrebbero comunque in alcun modo potuto evitare.

Nel caso di fallimento della società ovvero di assoggettamento della stessa a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria, la legittimazione esclusiva all’esercizio dell’azione di cui all’art. 2394 c.c. è, dal successivo art. 2394 bis c.c., affidata rispettivamente al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario. Con tale scelta, il legislatore ha inteso rimarcare la parità di condizioni dei creditori sociali in conseguenza dell’assoggettamento della società a procedure concorsuali. Parimenti, l’art. 2497, co. 4, c.c. prevede che nel caso di fallimento di società soggetta a direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore. Da ciò e dalla considerazione di ordine generale per cui la legitimatio ad causam, quale condizione dell’azione, deve sussistere e permanere per l’intera durata del procedimento  discende che anche nel caso in cui il fallimento della società intervenga nella pendenza del giudizio già promosso dal creditore sociale ex artt. 2394 e 2407 c.c., unico soggetto legittimato a promuovere e coltivare dette azioni, a tutela della massa dei creditori, è il curatore; per modo che deve pervenirsi indefettibilmente alla declaratoria della improcedibilità dell’azione ex artt. 2394 e 2407 c.c. coltivata dal singolo creditore pur dopo l’apertura della procedura concorsuale a carico della società debitrice.

In caso di azione di responsabilità contro i precedenti amministratori di una società fallita esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall., non trova applicazione la clausola compromissoria valevole per l’azione sociale contro gli amministratori prevista dallo statuto e applicabile quanto la società era in bonis.

L’amministratore di s.r.l. non solo può, ma deve amministrare la società secondo professionalità e diligenza e risponde delle conseguenze del suo eventuale disinteressamento, quale deve qualificarsi la delega totale della gestione a terzi.

Gli amministratori rispondono degli importi di sanzioni, aggi, spese e interessi sulle imposte non versate negli anni della loro carica qualora ne abbiano trascurato il pagamento a favore di fornitori ed altri creditori, ignorando la natura privilegiata del credito tributario e proseguendo l’attività sociale a spese dell’erario.

Quando la società è in liquidazione, un siffatto mancato pagamento di imposte non può essere ascritto a illecito dei liquidatori se, alla data della messa in liquidazione, il patrimonio era perduto e la società era in passivo, poiché, salva la allegazione di storno di risorse a pagamenti di creditori non privilegiati o di grado inferiore, deve presumersi la inesistenza di risorse necessarie a soddisfare il debito fiscale.

La postergazione dell’art. 2467 c.c., estendendosi per effetto dell’art. 2497 quinquies c.c., colpisce i finanziamenti fatti ad una società da altri soggetti anch’essi sottoposti alla medesima attività di direzione e coordinamento e, quindi, eseguiti da altre società del medesimo gruppo. Pertanto, premesso che l’art. 2497, co. 1, c.c. indica in generale i soggetti esercenti attività di direzione e coordinamento solo come “le società o gli enti”, non è possibile, attraverso l’art. 2497 quinquies c.c., fare entrare fra di essi gli amministratori, formali o di fatto, della medesima società.

L’applicazione del criterio dei netti patrimoniali richiede che, individuato il momento della perdita di patrimonio, si proceda a redigere un bilancio in ottica liquidatoria (criteri dell’OIC 5 o omologhi IAS se applicabili) riferito a tale momento e si confronti il netto patrimoniale di detto bilancio con l’altro, sempre redatto secondo i medesimi criteri, riferito alla data del fallimento o a quella precedente in cui l’organo gestorio abbia iniziato a condursi secondo il criterio della mera conservazione dei valori sociali.

L’esplorazione dei bilanci alla luce del criterio della differenza dei patrimoni netti, che tenga anche conto dei costi che la società avrebbe comunque dovuto sostenere durante la fase liquidazione, in cui avrebbe dovuto entrare alla data di perdita del capitale, è difficilmente compatibile con le caratteristiche del giudizio cautelare.

Il trasferimento d’azienda può avvenire anche in via di mero fatto, vale a dire in assenza di un formale atto di cessione, ogni qualvolta si determini il passaggio ad un diverso soggetto giuridico di un complesso di beni di per sè idoneo a consentire l’inizio o la continuazione di una determinata attività d’impresa, requisito configurabile anche quando detto complesso non esaurisca i beni costituenti l’azienda o il ramo ceduti, ma per la sussistenza del quale è indispensabile che i beni oggetto del trasferimento conservino un residuo di organizzazione che ne dimostri l’attitudine, sia pure con la successiva integrazione del cessionario, all’esercizio dell’impresa.

Sono individuabili una serie di circostanze sintomatiche, idonee a disvelare (pur in assenza di un formale contratto tra le parti) l’esistenza di un trasferimento di fatto dell’azienda in ragione della distrazione e del travaso in favore di una seconda società di una serie di elementi che nel loro complesso rappresentano un’utilità economica organizzata idonea a consentire la prosecuzione dell’attività di impresa; sono tali, ad esempio, l’analogia o l’identità delle attività esercitate, l’identità soggettiva dei soci o delle cariche sociali e dei dipendenti e collaboratori impiegati, il trasferimento di una parte significativa dei beni aziendali e l’esistenza degli stessi clienti e fornitori [indici, questi, tutti ravvisabili nel caso di specie, ove – sebbene tra le due società fosse stato definito un contratto formale di cessione di attrezzature – si era verificata un trasferimento occulto di azienda con sovrapponibilità tra le stesse ed una identità di attività e di fattori produttivi: (i) identità di soggetti coinvolti quali soci ed amministratori; (ii) medesima attività di impresa svolta; (iii) trasferimento di quasi tutti i dipendenti; (iv) acquisizione di numerosi beni strumentali; (v) trasferimento dei contratti di appalto con gli stessi clienti della prima ed alle medesime condizioni giuridiche ed economiche].

Orbene, al trasferimento di fatto d’azienda consegue, quale effetto naturale, un fenomeno successorio anche in relazione ai contratti di impresa e, quindi, il subentro del cessionario, ai sensi dell’art. 2558 c.c., in tutti i rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive non aventi carattere personale. Subentro automatico che appare riferibile non solo ai cosiddetti “contratti di azienda”, vale a dire quelli aventi ad oggetto il godimento di beni aziendali non appartenenti all’imprenditore e da lui acquisiti per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale, ma anche ai cosiddetti “contratti di impresa”, vale a dire quelli attinenti all’organizzazione dell’impresa stessa, come i contratti di appalto.

Il trasferimento di fatto d’azienda, così come la successione contrattuale che ne discende, non integra di per sé una condotta illecita, ma può dar luogo ad una tutela risarcitoria, qualora il trasferimento, di fatto appunto, in astratto perfettamente lecito, presenti evidenti connotati di illiceità e sia finalizzato a sottrarre l’azienda alla garanzia dei creditori o, comunque, a distrarne il patrimonio e l’avviamento a fronte di un prezzo vile o, addirittura, in assenza di corrispettivo.

Il trasferimento di fatto dell’azienda tramite spoliazione dei cespiti produttivi e lo svuotamento della prima società in ragione del trasferimento dei beni aziendali in capo ad una seconda, con contestuale cessazione della attività della prima (in ragione della assenza di beni organizzabili per lo svolgimento di una attività di impresa o, comunque, in conseguenza della loro dismissione) costituisce illecito per atti di mala gestio e riveste natura di condotta distrattiva di beni e di avviamento; in tale situazione è riconosciuto alla società danneggiata ed ai creditori sociali il diritto di ottenere il risarcimento dei danni e la condanna – in solido per concorso tra loro – degli amministratori della cedente e della società cessionaria beneficiaria (l’identità dei soci e degli amministratori rendono verosimile ritenere che la società beneficiaria fosse consapevole) del trasferimento di fatto e degli atti distrattivi dell’azienda.

Il curatore può far valere la responsabilità degli amministratori (nonché del direttore generale e dei liquidatori), della società fallita tanto a mezzo dell’azione sociale, in quanto ve ne siano i presupposti, e cioè il danno prodotto al patrimonio sociale da un atto, colposo o doloso, commesso in violazione dei doveri imposti a loro carico dalla legge o dall’atto costitutivo, quanto a mezzo dell’azione dei creditori sociali, in quanto ve ne siano i presupposti, vale a dire il pregiudizio arrecato al patrimonio sociale nella misura in cui sia stato reso insufficiente alla integrale soddisfazione dei creditori della società, da un atto commesso con dolo o con colpa, in violazione degli obblighi funzionali alla conservazione della sua integrità.

Le due azioni, ancorchè diverse, vengono ad assumere nell’ipotesi di fallimento, carattere unitario ed inscindibile, nel senso che i diversi presupposti e scopi si fondano tra loro al fine di consentire l’acquisizione di quel che è stato sottratto al patrimonio sociale per fatti loro imputabili.

Tuttavia, malgrado entrambe vengano esercitate in forma cumulativa ed inscindibile, esse presentano autonomia giuridica, conservando la loro natura giuridica e disciplina. L’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c. ha natura contrattuale e presuppone un danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione di doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo; l’azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c. ha natura extracontrattuale e presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale.