Art. 146 l.fall.
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L’azione ex art. 2394 c.c. nell’esecuzione di un concordato preventivo e la responsabilità per asserita illegittima prosecuzione dell’attività
Il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità dell’amministratore nei confronti dei creditori sociali rimane sospeso tra la data dell’omologazione del concordato preventivo e la data di risoluzione dello stesso in ragione dell’obbligatorietà del concordato omologato per tutti i creditori anteriori ai sensi dell’art. 184 l. fall., cosicché risulta agli stessi preclusa l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, tenuto conto dell’estinzione dei crediti per la parte che supera la percentuale prospettata nella proposta concordataria.
L’individuazione del momento in cui si è verificata la perdita del capitale sociale e/o della continuità aziendale è rilevante per accertare la responsabilità degli amministratori per i danni cagionati alla società e ai creditori, per effetto dell’illegittima prosecuzione dell’attività sociale ex art. 2486 c.c., in relazione ad atti non conservativi dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.
Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti dell’amministratore della stessa, l’individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev’essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell’amministratore, che l’attore ha l’onere di allegare, onde possa essere verificata l’esistenza di un rapporto di causalità tra tali inadempimenti e il danno di cui si pretende il risarcimento. Gli amministratori non possono essere ritenuti responsabili delle perdite maturate dall’impresa, senza la prova che il deficit patrimoniale sia stato conseguenza delle condotte gestorie compiute dopo la riduzione del capitale sociale, e possono essere chiamati a rispondere solo dell’aggravamento del dissesto cagionato dalle ulteriori perdite che siano derivate dalla loro condotta illegittima, in quanto commessa al di fuori dei poteri di conservazione del patrimonio sociale.
Il curatore fallimentare che intenda far valere la responsabilità dell’ex amministratore per illegittima prosecuzione dell’attività dopo il realizzarsi di una causa di scioglimento deve allegare e provare che, successivamente alla perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate dall’assunzione di nuovo rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di una logica meramente conservativa.
Il potere / dovere del liquidatore di chiedere il fallimento in proprio (liquidazione giudiziale)
Il liquidatore di una società di capitali, quale rappresentante legale dell’ente, è legittimato ad agire tempestivamente nella richiesta di fallimento in proprio, ciò rappresentando, in assenza di valide alternative negoziali, la migliore forma di liquidazione possibile.
L’insolvenza di una società in liquidazione si misura sotto il profilo patrimoniale e non sotto quello finanziario. E’ dunque insolvente quella società che, posta in liquidazione, non è in grado con il suo patrimonio di soddisfare tutti i creditori. Rilevata l’insolvenza, il liquidatore ha il dovere di attivarsi diligentemente per impedire l’aggravamento del dissesto in funzione di tutela dei creditori che vantano sul patrimonio sociale la garanzia generica dei propri crediti, esercitando il proprio potere autonomo di domandare il fallimento in proprio della società amministrata. Tale obbligo trova conferma anche nel sistema di emersione tempestiva della crisi congegnato dal codice della crisi e dell’insolvenza attualmente vigente.
In caso di ritardata richiesta di fallimento, il danno della condotta inadempiente del liquidatore corrisponde a quella parte di costi sostenuti dalla società che, se fosse stato dichiarato tempestivamente il fallimento, non si sarebbero verificati.
Anche la condotta gestoria del liquidatore beneficia del metro di giudizio della business judgement rule, in forza della quale ciò che forma oggetto di sindacato da parte del giudice non è la convenienza e/o l’utilità dell’atto in sé, né il risultato che abbia eventualmente prodotto, bensì le modalità di esercizio del potere discrezionale spettante agli amministratori, che per essere immuni da critiche non devono travalicare i limiti della ragionevolezza (Nel caso di specie, è stato ritenuto inadempiente il liquidatore che abbia resistito irragionevolmente ad una domanda di pagamento di un creditore sociale, così arrecando un danno alla società consistente nel depauperamento del patrimonio sociale per l’applicazione degli ulteriori costi connessi al procedimento contenzioso e degli interessi maturati sul debito riconosciuto ad esito di tale procedimento).
Il liquidatore è tenuto ad attivarsi per impedire l’aggravamento del dissesto a tutela dei creditori
In tema di fallimento, l’organo di gestione dell’ente collettivo, sia esso amministratore o liquidatore, è obbligato ad agire in maniera tale da non ritardare la dichiarazione di insolvenza della società e a non aggravarne il dissesto, pena la violazione del precetto penale di cui al combinato degli artt. 217, co. 1, n. 4, e 224 l. fall. Il ricorso fallimentare del debitore in proprio nel caso in cui questi sia una società deve essere presentato dall’amministratore dotato del potere di rappresentanza legale. Esso non necessita di alcuna autorizzazione assembleare.
I liquidatori hanno il potere-dovere di compiere tutti gli atti necessari per la liquidazione e l’assemblea può intervenire per delimitare o indirizzarne l’attività. Il liquidatore, quale rappresentante legale dell’ente, può agire tempestivamente nella richiesta di fallimento in proprio, in ciò consistendo, in assenza di valide alternative negoziali, la migliore forma di liquidazione possibile.
Deve inferirsi dal sistema l’esistenza di una regola generale che prescrive al liquidatore della società di attivarsi diligentemente per impedire un aggravamento del dissesto, in funzione di tutela dei creditori che vantano sul patrimonio sociale la garanzia generica dei loro crediti. Regola generale che trova conferma attuale nel sistema di emersione tempestiva della crisi congegnato dal codice della crisi e dell’insolvenza.
L’insolvenza di una società in liquidazione si misura sotto il profilo patrimoniale e non sotto quello finanziario. È, cioè, insolvente quella società che, posta in liquidazione, non è in grado con il suo patrimonio di soddisfare tutti i creditori. Infatti, quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice, ai fini dell’applicazione dell’art. 5 l. fall., deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, e ciò in quanto – non proponendosi l’impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori previa realizzazione delle attività e alla distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci – non è più richiesto che essa disponga, come invece la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte.
Il curatore, quando agisce ai sensi dell’art. 146 l. fall., cumula tanto l’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c., quanto l’azione dei creditori ex art. 2394 c.c. Il curatore è, dunque, legittimato a pretendere il risarcimento del danno che il patrimonio della società ha subito per effetto della condotta inadempiente del liquidatore
Anche la condotta gestoria del liquidatore beneficia del metro di giudizio della business judgement rule, in forza della quale ciò che forma oggetto di sindacato da parte del giudice non è la convenienza e/o l’utilità dell’atto in sé, né il risultato che abbia eventualmente prodotto, bensì le modalità di esercizio del potere discrezionale spettante agli amministratori, che per essere immuni da critiche non devono travalicare i limiti della ragionevolezza.
Il pagamento dei compensi degli amministratori in un momento di grave deficit patrimoniale viola la par condicio creditorum
Il pagamento di un credito non munito di privilegio, quale quello dell’amministratore per il suo compenso, in un momento di grave deficit patrimoniale della società, costituisce violazione del principio della par condicio creditorum in danno ai creditori privilegiati e contravviene all’obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale di cui all’art. 2394 c.c. in relazione alla funzione di garanzia che il patrimonio svolge verso i creditori stessi.
Il credito costituito dal compenso in favore dell’amministratore di società, anche se di nomina giudiziaria, non è assistito dal privilegio generale di cui all’art. 2751 bis, n. 2, c.c., atteso che egli non fornisce una prestazione d’opera intellettuale, né il contratto tipico che lo lega alla società è assimilabile al contratto d’opera, di cui agli artt. 2222 e ss. c.c. poichè non si presentano gli elementi del perseguimento di un risultato, con la seguente sopportazione del rischio, mentre l’attività che egli si impegna a svolgere non è, a differenza di quella del prestatore d’opera, determinata dai contraenti preventivamente, né è determinabile aprioristicamente, identificandosi con la stessa attività d’impresa.
Azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare nei confronti degli amministratori di s.r.l.
Il diritto a far valere l’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall. sorge nel momento in cui il patrimonio sociale risulti insufficiente per il soddisfacimento dei creditori della società e si manifesti il decremento patrimoniale – sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante – costituente il pregiudizio che la società non avrebbe subito se non vi fosse stato un comportamento, commissivo od omissivo, illegittimo da parte degli amministratori.
L’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 l. fall. racchiude in una sola posizione giuridica la legittimazione del successore nel patrimonio sociale della società fallita, nonchè la legittimazione a far valere i diritti che la legge fallimentare attribuisce ai creditori terzi, in sè considerati quali massa indistinta per effetto dell’universalità della procedura concorsuale.
L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall.
L’azione esperita dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. ha una duplice natura: l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori, sindaci e revisori esercitata a tutela della società ha natura contrattuale, mentre l’azione a tutela dei creditori sociali ha natura extracontrattuale. Tale duplice natura si riflette sull’onere della prova: infatti, con riferimento all’azione sociale, è onere dell’amministratore provare l’adempimento degli obblighi sullo stesso gravanti in ragione del ruolo ricoperto e la non imputabilità a sé dei fatti dannosi; invece, con riguardo all’azione aquiliana, la curatela ha l’onere di dimostrare la condotta dolosa o colposa posta in essere dall’amministratore, il danno arrecato ai creditori mediante tale condotta ed il nesso di causalità tra la prima e il secondo.
Al giudice non è consentito sindacare il merito gestorio; pertanto, non sono addebitabili agli amministratori o ai liquidatori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purché questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.
I limiti della c.d. business judgement rule
L’insindacabilità del merito delle decisioni degli amministratori (c.d business judgement rule) è soggetta all’eccezione concernente la valutazione di omissioni di cautele, verifiche ed informazioni normalmente richieste per le scelte gestionali nell’ambito del processo decisionale, ovvero di scelte irragionevoli o arbitrarie, come nel caso di operazioni particolarmente avventate, irrazionali, improntate a leggerezza o imprudenza.
Doveri e poteri dei sindaci
Compito essenziale del collegio sindacale ex art. 2403 c.c. è il controllo, secondo la diligenza professionale ex art. 1176 c.c., del rispetto da parte dell’organo gestorio dei principi di corretta amministrazione, verificando in ogni tempo che gli amministratori compiano scelte nell’osservanza delle regole che disciplinano il corretto procedimento decisionale, alla stregua delle circostanze del caso concreto. Dunque, il controllo sindacale deve essere accurato e penetrante, e deve esplicarsi anche nella richiesta agli amministratori di notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari , riguardando qualsiasi aspetto organizzativo, amministrativo e contabile. Si tratta di un controllo non meramente formale, ma coinvolgente anche la legittimità sostanziale dell’attività sociale, con verifica dell’osservanza della legge e dell’atto costitutivo, senza però estendersi all’esame dell’opportunità e della convenienza delle singole scelte gestionali, il cui apprezzamento è riservato alla competenza esclusiva degli amministratori e dei soci. Le norme, sulla cui osservanza i sindaci sono tenuti a vigilare, sono poste, oltre che nell’interesse dei soci e della società, anche nell’interesse, concorrente o esclusivo, dei creditori sociali, disponendo i sindaci di numerosi strumenti di reazione e rimedi idonei ad evitare la prosecuzione di condotte gestorie dannose e impedire l’acuirsi del pregiudizio subito dalla società, quali: i) la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403-bis c.c., ii) la segnalazione all’assemblea delle irregolarità riscontrate, iii) i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima, iv) l’impugnazione della deliberazione viziata ex artt. 2377 ss. c.c., v) la convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c., vi) il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446-2447 c.c., vii) il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ai sensi dell’art. 2487 c.c., e viii) ove siano riscontrabili gravi irregolarità gestionali, il ricorso al rimedio giurisdizionale di cui all’art 2409 c.c. La responsabilità dei sindaci, in solido con gli amministratori, ai sensi dell’art 2407, comma 2, c.c., presuppone dunque non solo che i primi non abbiano ottemperato ai doveri di vigilanza inerenti alla loro carica, ma anche l’esistenza di un nesso di causalità tra le violazioni addebitate e il danno accertato, onde i sindaci possono essere chiamati a rispondere delle perdite patrimoniali della società solo nel caso e nella misura in cui queste ultime siano ad essi (e al loro mancato intervento) direttamente imputabili.