Il pagamento di un credito non munito di privilegio, quale quello dell’amministratore per il suo compenso, in un momento di grave deficit patrimoniale della società, costituisce violazione del principio della par condicio creditorum in danno ai creditori privilegiati e contravviene all’obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale di cui all’art. 2394 c.c. in relazione alla funzione di garanzia che il patrimonio svolge verso i creditori stessi.

Il credito costituito dal compenso in favore dell’amministratore di società, anche se di nomina giudiziaria, non è assistito dal privilegio generale di cui all’art. 2751 bis, n. 2, c.c., atteso che egli non fornisce una prestazione d’opera intellettuale, né il contratto tipico che lo lega alla società è assimilabile al contratto d’opera, di cui agli artt. 2222 e ss. c.c. poichè non si presentano gli elementi del perseguimento di un risultato, con la seguente sopportazione del rischio, mentre l’attività che egli si impegna a svolgere non è, a differenza di quella del prestatore d’opera, determinata dai contraenti preventivamente, né è determinabile aprioristicamente, identificandosi con la stessa attività d’impresa.

Il diritto a far valere l’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall. sorge nel momento in cui il patrimonio sociale risulti insufficiente per il soddisfacimento dei creditori della società e si manifesti il decremento patrimoniale – sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante – costituente il pregiudizio che la società non avrebbe subito se non vi fosse stato un comportamento, commissivo od omissivo, illegittimo da parte degli amministratori.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 l. fall. racchiude in una sola posizione giuridica la legittimazione del successore nel patrimonio sociale della società fallita, nonchè la legittimazione a far valere i diritti che la legge fallimentare attribuisce ai creditori terzi, in sè considerati quali massa indistinta per effetto dell’universalità della procedura concorsuale.

L’azione esperita dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. ha una duplice natura: l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori, sindaci e revisori esercitata a tutela della società ha natura contrattuale, mentre l’azione a tutela dei creditori sociali ha natura extracontrattuale. Tale duplice natura si riflette sull’onere della prova: infatti, con riferimento all’azione sociale, è onere dell’amministratore provare l’adempimento degli obblighi sullo stesso gravanti in ragione del ruolo ricoperto e la non imputabilità a sé dei fatti dannosi; invece, con riguardo all’azione aquiliana, la curatela ha l’onere di dimostrare la condotta dolosa o colposa posta in essere dall’amministratore, il danno arrecato ai creditori mediante tale condotta ed il nesso di causalità tra la prima e il secondo.

Al giudice non è consentito sindacare il merito gestorio; pertanto, non sono addebitabili agli amministratori o ai liquidatori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purché questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.

L’insindacabilità del merito delle decisioni degli amministratori (c.d business judgement rule) è soggetta all’eccezione concernente la valutazione di omissioni di cautele, verifiche ed informazioni normalmente richieste per le scelte gestionali nell’ambito del processo decisionale, ovvero di scelte irragionevoli o arbitrarie, come nel caso di operazioni particolarmente avventate, irrazionali, improntate a leggerezza o imprudenza.

Nonostante i doveri degli amministratori non trovino una enumerazione precisa e ordinata nella legge, possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione. Nel novero delle operazioni dannose meritano senz’altro di essere comprese le distrazioni del patrimonio sociale, intendendosi per tali tutte quelle azioni, in qualsiasi modo realizzate, che non perseguono altro fine se non quello di sottrarre beni e risorse finanziarie alla società, destinandoli al soddisfacimento di interessi ad essa estranei e, anzi, contrari al suo scopo.

Nell’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall. intentata dal curatore nei confronti degli ex amministratori di una società fallita viene esercitata cumulativamente sia l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori ai sensi dell’art. 2393 c.c. (o 2476 c.c. per le s.r.l.), sia l’azione che, ai sensi del successivo art. 2394 c.c., sarebbe spettata ai creditori sociali danneggiati dall’incapienza del patrimonio della società debitrice (2476, sesto comma, c.c. per le s.r.l.). L’azione sociale di responsabilità ha pacificamente natura contrattuale e dunque, quanto al riparto dell’onere della prova, il creditore che agisce in giudizio, sia per l’adempimento del contratto sia per la risoluzione ed il risarcimento del danno, deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, su cui incombe l’onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall’inadempimento.

Il mancato deposito delle scritture contabili, il mancato deposito del bilancio annuale di esercizio e la dispersione dell’attivo indicato nell’ultimo bilancio depositato, nonché la quasi integrale assenza di attivo rinvenuto dal curatore sono circostanze di fatto che legittimano la quantificazione del danno ricorrendo al criterio equitativo dello sbilancio non permettendo l’accertamento degli specifici effetti pregiudizievoli concretamente riconducibili alla condotta del amministratore.

L’individuazione della figura del c.d. “amministratore di fatto” presuppone che la persona abbia in concreto svolto attività di gestione (e non anche meramente esecutive) della società e che tale attività abbia carattere sistematico e non si esaurisca nel compimento di taluni atti di natura eterogenea ed occasionale. La corretta individuazione della figura richiede l’accertamento dell’avvenuto inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, che si verifica quando le funzioni gestorie, svolte appunto in via di fatto, non si siano esaurite nel compimento di atti di natura eterogenea e occasionale, essendo la sistematicità sintomatica dell’assunzione di quelle funzioni; l’influenza dell’amministratore di fatto si deve tradurre, per essere rilevante, nell’ingerenza concreta nella gestione sociale che abbia il carattere della sistematicità.

Qualora i finanziamenti da parte dei soci a favore della società non siano stati eseguiti in condizioni di patrimonializzazione insufficiente ma in un periodo nel quale i bilanci evidenziavano la produzione di utili di esercizio, ancorchè le restituzioni siano state effettuate nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, non sussistono i presupposti della violazione dell’art. 2467 c.c. ma semmai gli estremi di un pagamento preferenziale, in relazione al quale l’ammontare del danno non può essere individuato nell’intero importo oggetto di restituzione, bensì nell’entità della falcidia fallimentare.

Gli amministratori sono tenuti al pagamento, alle scadenze previste, dei debiti della società verso l’Erario – debiti dei quali essi non sono personalmenteresponsabili sul piano patrimoniale – utilizzando a tale scopo le risorse economico-patrimoniali della Società stessa. L’inadempimento dei suddetti obblighi di pagamento espone gli amministratori a responsabilità per mala gestio verso la società e i creditori sociali per i danni ad esso conseguenti. Occorre tuttavia distinguere: a) il caso in cui la società – quando l’amministratore ha omesso il pagamento del dovuto all’Erario – era in bonis, dunque aveva liquidità ed era in grado di pagare i debiti erariali, ed allora l’amministratore inadempiente dovrà rispondere dei danni procurati alla società in misura pari alle sanzioni, interessi ed aggi addebitati dall’Erario alla società stessa, come liquidati nel relativo accertamento tributario ovvero cartella esattoriale; b) il caso in cui l’amministratore eccepisca e provi ex art. 1218 c.c. di non aver potuto pagare le imposte in ragione dell’incapacità finanziaria/incapienza patrimoniale della società; c) il caso in cui, pur non essendo la società in grado di pagare i debiti erariali ed in stato di scioglimento per perdita del capitale sociale, tuttavia l’amministratore abbia illegittimamente proseguito nello svolgimento di attività economica con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale, caso in cui egli risponderà dei danni in misura pari al debito per sanzioni, interessi ed aggi addebitati alla società con riferimento a quei debiti erariali non pagati che la società non avrebbe contratto se fosse stata tempestivamente posta in liquidazione ed avesse conseguentemente cessato l’attività.