L’irregolare gestione della società e l’alterazione dei dati di bilancio al fine di occultare le passività e la perdita del capitale sociale non ammettono limitazioni soggettive, anche in termini cronologici, in ordine alla responsabilità, essendo amministratori e sindaci chiamati a rispondere in solido del debito.

Il termine di prescrizione dell’azione esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. – cumulativa delle fattispecie dell’azione sociale e dei creditori – è in ogni caso quinquennale; esso decorre, quanto all’azione sociale di responsabilità, dal giorno in cui sono percepibili i fatti dannosi posti in essere dagli amministratori ed il danno conseguente (rimanendo, peraltro sospeso, a norma dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica) e, quanto all’azione dei creditori sociali, dal giorno in cui si è manifestata, divenendo concretamente conoscibile, l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti (cfr. Cass. n. 24715/2015). È stato altresì precisato che tale situazione di insufficienza patrimoniale è rappresentata dall’eccedenza delle passività sulle attività e non corrisponde allo stato di insolvenza (inteso quale sopravvenuta impossibilità, per il debitore, di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni), trattandosi di uno squilibrio patrimoniale più grave e definitivo, che, nelle varietà delle fattispecie concrete, ben può manifestarsi in data anteriore o posteriore alla dichiarazione di fallimento. Tuttavia, in ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore e/o sul sindaco (che eccepisca la prescrizione dell’azione di responsabilità) la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di insufficienza patrimoniale, “con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza” (così, di recente, Cass. n. 16505/2019).

L’onere della prova risiede in capo all’attore. Il quale, anzitutto, non può imputare agli amministratori di non avere posto in liquidazione la società per una passività apparente, rivelatasi poi inesistente. In secondo luogo, in ordine al quantum risarcitorio, è necessario indicare specificamente la misura dei debiti conseguenti all’illecito dei convenuti, pena il rigetto della domanda; l’attore, peraltro, non può limitarsi a quantificare il danno in forza dell’applicazione di sole formule matematiche, le quali risultino sganciate da elementi obiettivi e da dati certi, anche quando questi siano verosimili.

La corretta individuazione della figura dell’amministratore di fatto, di cui all’art. 2639 c.c.,  richiede l’accertamento dell’avvenuto inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, [ LEGGI TUTTO ]

Il termine di prescrizione quinquennale (art. 2949, co. 2, c.c.) – stante il disposto dell’art. 2935 c.c. che è norma di carattere generale, secondo la quale la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere – inizia a decorrere non già al momento in cui l’insufficienza patrimoniale si verifica, ma a quello in cui si manifesta, diventando oggettivamente conoscibile da parte dei creditori alla stregua di fatti sintomatici di assoluta evidenza come la chiusura della sede, la pubblicazione di bilanci fortemente passivi, l’assenza di cespiti suscettibili di espropriazione forzata.

L’irregolare o disordinata tenuta delle scritture contabili integra una violazione dei doveri dell’amministratore, idonea a fondare una responsabilità risarcitoria in capo agli amministratori, ma non necessariamente foriera di danno per la società, in quanto quest’ultimo è soltanto potenziale. Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4, c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge, ma in tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato, all’evidenza, non già dalla misura del falso, ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi si sono occultate o che grazie a quei falsi sono state consentite. Tali condotte dunque devono essere specificamente contestate da chi agisce per il risarcimento del danno, non potendo il giudice individuarle e verificarle d’ufficio.

Con riferimento alla determinazione del danno, questo non deve intendersi come quello risultante dalla differenza tra attivo e passivo fallimentare, a meno che non si dimostri che il dissesto economico della società e il conseguente fallimento si siano verificati per fatto imputabile agli amministratori. Non è sufficiente, pertanto, ai fini della configurabilità della responsabilità degli amministratori, addurre che l’evento dannoso è pari al disavanzo fallimentare, bensì occorre dimostrare la specifica violazione dei doveri imposti dalla legge, nonché la correlazione tra tali violazioni e il pregiudizio arrecato alla società.

Il danno arrecato dagli amministratori responsabili di violazioni della legge e dello statuto deve essere debitamente provato e quantificato in relazione al concreto pregiudizio arrecato da ciascun atto di mala gestio. La sussistenza del danno può essere individuata in via presuntiva (ex art. 1226 c.c.) nella differenza fra attivo e passivo solo in caso di radicale impossibilità di ricostruire le vicende societarie per mancanza o assoluta inattendibilità delle scritture contabili, a condizione che sia allegato e dimostrato uno specifico inadempimento, imputabile all’amministratore, tale da determinare specifici effetti pregiudizievoli – c.d. “inadempimento qualificato” –, che non può consistere nell’omessa tenuta delle scritture contabili, se è vero che la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, non li determina.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c. – con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (artt. 2393, co. 4; 2941, n. 7; 2949; 2394, co. 2, c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

E’ inammissibile in quanto costituisce mutazione della domanda originaria la chiamata in manleva da parte del sindaco di società fallita della compagnia di assicurazione con la quale ha sottoscritto una polizza di responsabilità professionale, laddove nelle conclusioni si ponga a base della manleva, oltre al rapporto assicurativo, il raggiungimento di una transazione tra il sindaco-convenuto e il fallimento-attore, assente al momento della domanda originaria, e come tale in grado di privare l’accertamento della vicenda sostanziale controversa dell’elemento connesso alla ricorrenza o meno della negligenza del convenuto nei confronti della società fallita e dei suoi creditori.

Il curatore del fallimento di una società di capitali che esercita azione di responsabilità ex art. 146 l.f. nei confronti dell’amministratore unico e liquidatore della stessa deve dare prova degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore e a quella del liquidatore differenziando tra gli obblighi specifici che gravano sull’amministratore di una società in bonis e i compiti del liquidatore dovendo consistere il parametro di riferimento per l’esercizio dell’azione nell’effettiva consistenza patrimoniale della società a prescindere dalla rappresentazione che della stessa viene data in bilancio non essendo, peraltro, il curatore  fallimentare legittimato a proporre azione in vece di quei creditori che potrebbero aver subito un danno diretto per aver fatto affidamento su una consistenza patrimoniale insussistente che, se del caso, potranno tutelarsi con l’azione ex artt. 2395 e 2476, c. 7, c.c.

Nessun danno subiscono creditori (e società) da bilanci non veritieri.

L’amministratore che si disinteressa completamente della gestione sociale prestandosi a fornire copertura alla gestione di fatto da parte di un soggetto non investito della carica o che non reagisce ai comportamenti prevaricatori di colui che si ingerisce nella gestione viene, per ciò solo, gravemente meno ai doveri derivanti dall’incarico che gli impongono una condotta coerente con le esigenze di tutela dell’integrità del patrimonio sociale. Né le condotte distrattive compiute da uno degli amministratori sono estranee al dovere di vigilanza sulla gestione complessiva dell’impresa gravante sull’altro, in modo tale da esonerarlo dalla responsabilità per la perdita subita dal patrimonio sociale. 

Con riguardo alla responsabilità dell’amministratore per la violazione degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale compromessa da prelievi di cassa o pagamenti a
favore di terzi ingiustificati per la mancanza di idoneo riscontro nella contabilità e documentazione sociale della loro causa, deve ritenersi dimostrata per presunzioni la distrazione del denaro sociale da parte dell’amministratore ove non provi la riferibilità alla società delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione di debiti sociali.

In un giudizio avente ad oggetto azione di responsabilità ex art. 146 l. fall, promosso dalla curatela di società fallita, al fine di provare la mala gestio degli amministratori dovuta alla cessione di rami aziendali ad un prezzo non congruo, è possibile valorizzare, in difetto di evidenze probatorie circa l’effettivo valore dei rami ceduti e in presenza di altre circostanze indiziarie, le dichiarazioni appostate in bilancio relative al totale delle immobilizzazioni materiali ed immateriali, se queste sono state fatte proprie da coloro contro cui vengono invocate. In questa circostanza, si riconosce a tali dichiarazioni valore confessorio e, pertanto, possono essere utilizzate contro chi le ha condivise a prescindere dalla loro veridicità contabile. Nello specifico, è stata ritenuta corretta la quantificazione del danno per un valore pari alla differenza tra il totale delle immobilizzazione materiali ed immateriali appostate in bilancio ed il totale dei corrispettivi convenuti per la cessione.

La gestione dell’impresa sociale in danno ai creditori comportante la perdita del capitale sociale dell’impresa e la conseguente insolvenza fraudolenta celata al terzo creditore ai fini della prosecuzione di un rapporto contrattuale in essere per ulteriori prestazioni a favore della società, commissionate dagli amministratori per conto della stessa e nella consapevolezza di un’insufficienza patrimoniale dell’ente che non avrebbe permesso di soddisfarle, non risulta di per sé idonea a configurare una vicenda di danno diretto al singolo creditore, risolvendosi in una prospettazione di danno arrecato indistintamente alla totalità del ceto creditorio. Come tale, essa è quindi azionabile, dopo il fallimento della società, solo dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 Legge Fallimentare e non dal singolo creditore danneggiato.

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Con riferimento all’azione di responsabilità ex art. 146 L.F. e 2476 c. VI c.c. esercitata dal Fallimento, la disposizione del secondo comma dell’art. 2394 c.c. – responsabilità verso i creditori sociali – va interpretata nel senso che l’insufficienza patrimoniale costituisce una situazione oggettivamente conoscibile, sicché il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità prevista dalla norma, promossa da una procedura concorsuale, inizia a decorrere dal momento in cui la situazione di insufficienza patrimoniale è divenuta oggettivamente conoscibile da parte di tutti i creditori. Fatta salva la prova contraria, ai sensi del summenzionato articolo, deve presumersi la coincidenza tra il sopra individuato dies a quo di decorrenza della prescrizione e la data del fallimento.

L’organo amministrativo risponde delle proprie scelte gestionali nel caso in cui ponga in essere operazioni imprudenti e/o avventate, le quali provochino una forte dispersione nonché un irreversibile drenaggio di risorse verso altre società, trovando la  c.d. regola del “business judgment rule” un limite nel corollario della necessaria ragionevolezza delle stesse nonché nella valutazione della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione contestata [nel caso di specie la società aveva effettuato ingenti prestiti infruttiferi di aprioristica improbabile restituzione in ragione delle critiche condizioni economiche delle società beneficiarie senza previsione di termini di restituzione e di adeguate garanzie, per contenuto, entità economica e finalità non coincidenti con il primario interesse della società].

Il collegio sindacale è tenuto a controllare, mediante attività informative e valutative, le decisioni prese dall’amministratore, escludendosi la mera osservazione, acritica ed immobile, delle scelte gestorie contra legem. (nella specie il Tribunale ha respinto le contestazioni rivolte nei confronti del collegio sindacale, avendo quest’ultimo attivato tempestivamente un procedimento ex art. 2409, anche se poi dichiarato inammissibile per ragioni procedurali). [fattispecie anteriore all’introduzione del sesto comma dell’art. 2477 c.c., introdotto dall’art. 379, comma 2, D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

Può affermarsi la responsabilità dei componenti del consiglio di amministrazione di società a responsabilità limitata per aver redatto scritture contabili non in conformità alle indicazioni impartite nel Codice civile e nei criteri generali di redazione del bilancio, con conseguente mantenimento fittizio del capitale sociale e prosecuzione dell’attività sociale, omettendo l’adozione dei provvedimenti previsti dal Codice civile a fronte dell’integrale perdita del capitale sociale registrata, violando così l’obbligo di conservazione del patrimonio sociale. Non osta a questa conclusione il principio secondo cui l’attività d’impresa sarebbe intrinsecamente connotata da rischio d’impresa, ovvero la considerazione per cui gli amministratori avrebbero avuto contezza della perdita del capitale solo con l’esercizio di bilancio in data successiva, tenuto conto di quanto innanzi evidenziato secondo cui la condotta di mala gestio è costituita in primis nell’errata tenuta delle scritture contabili.