Il creditore è libero di agire in giudizio contro qualunque debitore solidale, senza necessità di evocare in giudizio tutti o determinati debitori: ciò vale anche rispetto all’azione di responsabilità per abuso di direzione e coordinamento, non sussistendo litisconsorzio necessario tra essa e i suoi amministratori nell’ipotesi di responsabilità solidale di cui all’art. 2497, secondo comma, c.c..

Il curatore fallimentare della società soggetta a direzione e coordinamento può evocare in giudizio gli amministratori della controllante che abbiano preso parte al fatto lesivo, e siano responsabili ai sensi dell’art. 2497, secondo comma, c.c., senza essere tenuto ad agire contro la controllante medesima.

Ove la società acquisti un’azienda il cui valore è pari allo zero, il danno arrecato alla società è pari al prezzo di acquisto, anche ove la provvista per pagare il corrispettivo arrivi da un finanziamento della controllante.

In caso di azione di responsabilità ex artt. 2393 e 2394 c.c. promossa dal curatore fallimentare, in presenza di alcuni debitori transigenti, deve essere valutata anche la quota ideale di responsabilità di questi, al fine di valutare l’esistenza e l’entità dell’eventuale credito del Fallimento nei confronti dei convenuti che non hanno transatto. In applicazione del principio di parità di cui all’art. 1298 c.c., il debito residuo da richiedersi ai debitori non transigenti, deve essere determinato operando la riduzione in ragione delle parti che hanno transatto, in misura pari all’importo della quota ideale di debito.

Gli amministratori privi di delega rispondono delle conseguenze dannose della condotta degli amministratori con delega soltanto qualora siano a conoscenza di necessari dati di fatto tali da sollecitare il loro intervento, ovvero abbiano omesso di attivarsi per procurarsi gli elementi necessari ad agire informati. Al pari, all’amministratore assente all’adunanza durante la quale è stato deliberato il compimento dell’atto costituente mala gestio ex artt. 2393 e 2394 c.c., deve essere addebitato il fatto a titolo di colpa nella causazione del danno.

Nell’azione di responsabilità, l’allegazione da parte dell’attore di inadempimenti degli amministratori astrattamente idonei a porsi quali cause del danno lamentato, ivi compresa la pluriennale mancata tenuta delle scritture contabili, con indicazione delle ragioni che hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta degli amministratori stessi, come recentemente chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (Cassazione Civ, sez I, n. 2500 del 01.02.2018), rende ammissibile il ricorso ad una liquidazione equitativa del danno, nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare (criterio, da ultimo, recepito e ampliato dal legislatore nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, il cui art. 378, comma 2, in vigore dal 16.03.2019, ha aggiunto all’art. 2486 c.c. un terzo comma, in base al quale “Quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all’articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell’irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura”)

L’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 2476 co. 7 c.c. può avere ad oggetto anche gli atti compiuti dal socio cd. “gestore” allorché questi, oltre a esercitare una qualche influenza sulle scelte gestorie degli amministratori, abbia comunque tenuto un comportamento positivo dal quale possa dedursi tale forma di influenza. Così, affinché tale responsabilità possa essere ritenuta sussistente, il socio – tramite un comportamento o una condotta attivi – deve aver voluto intenzionalmente arrecare danno alla società, ai soci o ai creditori sociali mediante l’induzione degli amministratori all’inadempimento dei loro propri doveri.

In una azione sociale di responsabilità promossa dal curatore del fallimento di una società di capitali nei confronti degli amministratori ex art. 146 l. fall., l’attore è tenuto alla specifica allegazione dell’inadempimento da parte degli amministratori. Per converso – a fronte di tale allegazione – gli amministratori convenuti sono onerati della prova del fatto estintivo del diritto fatto valere e, pertanto, del proprio adempimento.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall. – cumulativa dei presupposti e degli scopi dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2392 e 2393 c.c. e dell’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. – è soggetta alla prescrizione quinquennale con decorso, secondo quanto previsto dall’art. 2395 c.c., dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Il dies a quo di tale azione, dunque, deve essere individuato: quanto all’azione sociale di responsabilità, dal giorno in cui sono percepibili i fatti dannosi posti in essere dagli amministratori ed il danno conseguente; quanto all’azione dei creditori sociali, dal giorno in cui si è manifestata, divenendo concretamente conoscibile, l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti.

In particolare, per quanto concerne l’azione dei creditori sociali esercitata dal curatore fallimentare, il dies a quo deve essere individuato nel momento della oggettiva conoscibilità del dato di fatto costituito dall’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti sociali, momento che può essere anteriore o posteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento. L’insufficienza patrimoniale che qui assume rilievo è data dalla eccedenza delle passività sulle attività, momento distinto rispetto all’insolvenza e che può dunque manifestarsi prima di questa. L’onere della prova che l’insufficienza patrimoniale rilevabile dai creditori si sia manifestata prima della dichiarazione di fallimento incombe su colui il quale intenda eccepire l’intervenuta prescrizione dell’azione. Il dies a quo per l’esercizio dell’azione dei creditori sociali non può essere individuato nel momento in cui sono state presentate istanze di fallimento né sono stati ottenuti decreti ingiuntivi, trattandosi di iniziative non destinate ad essere rese pubbliche.

L’amministratore di società, che abbia continuato nella gestione ordinaria della società dopo il verificarsi della causa di scioglimento consistente nella perdita integrale del capitale sociale, è responsabile ai sensi dell’art. 2392 c.c., in quanto la sua condotta si risolve nella violazione di doveri imposti dalla legge agli amministratori e, in particolare, degli artt. 2447, 2485 e 2486 c.c.; in questo caso, il danno deve individuarsi nelle perdite registrate dopo il verificarsi della causa di scioglimento e, ai fini del suo computo, deve essere adottato il metodo della differenza tra i netti patrimoniali (o della perdita incrementale).

Quando l’azione ex art. 2392 c.c. è esercitata dalla curatela fallimentare, la curatela sarà tenuta a provare soltanto l’inadempimento dell’amministratore agli obblighi su di lui gravanti ed il danno derivato dall’inadempimento, restando invece a carico del convenuto l’onere di provare la mancanza di colpa secondo il modello generale previsto, per la responsabilità contrattuale, dall’art. 1218 c.c.

L’azione revocatoria ordinaria ai sensi dell’art. 2901 c.c. esercitata dal curatore fallimentare richiede la dimostrazione, da parte della curatela attrice, oltre che del “consilium fraudis”, anche dell’esistenza dell’”eventus damni”, cioè di un pregiudizio legato all’atto dispositivo che si vuole rendere inefficace, non operando, in tal caso, la presunzione di dannosità alle ragioni della massa dei creditori che colora l’azione revocatoria fallimentare ex art 67 l.fall. Tale pregiudizio deve essere dunque accertato e valutato in concreto: l’atto ritenuto pregiudizievole, cioè, deve aver effettivamente compromesso le ragioni di garanzia patrimoniale rappresentate dal patrimonio del debitore, vanificando o anche semplicemente ostacolando le possibili iniziative dei creditori volte al recupero, seppur coattivo, del credito vantato.

Al fine di verificare la sussistenza di tale pregiudizio, è necessario il confronto tra il patrimonio del debitore subito dopo la modificazione subita a seguito del compimento dell’atto di disposizione che si intende revocare e l’entità dei debiti preesistenti al compimento dell’atto. Quando l’azione revocatoria sia esercitata dal curatore a seguito del fallimento del disponente, nell’interesse di tutti i creditori ammessi al passivo, grava comunque sul curatore l’onere di provare che il credito dei creditori ammessi era già sorto al momento dell’atto asseritamente pregiudizievole, ad esempio evidenziando la presenza, al momento dell’atto di disposizione, di istanze di fallimento già presentate e di decreti ingiuntivi ottenuti a danno del disponente.

Per quanto concerne, invece, la dimostrazione del “consilium fraudis”, si ritiene non sia necessaria l’intenzione di nuocere ai creditori, essendo sufficiente la consapevolezza, da parte del debitore stesso, del pregiudizio che, mediante l’atto di disposizione, sia in concreto arrecato alle ragioni del creditore, consapevolezza la cui prova può essere fornita anche mediante presunzioni; non è, infine, neppure necessario che il compimento dell’atto abbia definitivamente pregiudicato le ragioni del credito, ma è sufficiente una mera variazione (in peius) del patrimonio del debitore che possa rendere  maggiormente difficoltosa ed incerta l’esazione coattiva del credito. In tal caso il creditore ha solo l’onere di dimostrare la variazione del patrimonio del debitore ma non anche l’entità del residuo.

In presenza di un patrimonio netto negativo la normale prosecuzione dell’attività sociale costituisce violazione di quanto disposto dall’art. 2486 c.c., che limita espressamente il potere di gestione della società, da parte degli amministratori, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Spetta agli amministratori l’onere di dimostrare che la prosecuzione dell’attività sia avvenuta nel rispetto dell’art. 2486 c.c. e, cioè, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e che non sia invece proseguita la gestione ordinaria e caratteristica dell’attività di impresa con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale, in un’ottica di tipo speculativo e compiendo atti di gestione di tipo non liquidatorio.

Non è da qualificarsi come negligente la condotta dell’amministratore che, pur non avendo provveduto ad attuare i tempestivi provvedimenti richiesti dalla legge in caso di perdita del capitale, abbia ottenuto dai soci dei finanziamenti, imputati poi quali versamenti in conto capitale, in maniera tale da assorbire il c.d. aggravio patrimoniale.

La curatela, per pacifica giurisprudenza, somma in sé l’azione sociale e quella dei creditori e, quanto alla prima, la prescrizione rimane sospesa sin tanto che gli amministratori sono in carica (art. 2941, comma I, n. 7) c.c.).

Se l’assenza di gestione conservativa da parte dell’amministratore non cagiona alcun dissesto, difetta il presupposto per la venuta ad esistenza di un danno da prosecuzione illegittima dell’impresa.

Il progetto di stato passivo presentato dal curatore in una procedura di insolvenza rappresenta solo una proposta e non equivale all’accertamento di un credito. Per questa ragione, quando è prodotto in un giudizio di responsabilità dell’amministratore, il solo progetto di stato passivo è un elemento probatorio insufficiente a dimostrare l’esistenza di un pregiudizio per la società e per i creditori.
Non può, dunque, accertarsi l’esistenza di un’obbligazione di risarcimento in capo all’amministratore per condotte di mala gestio sulla base di un danno che emergerebbe dal mero progetto di stato passivo.

In tema di azione sociale di responsabilità esercitata dal curatore, la domanda di accertamento della responsabilità dei soggetti convenuti deve intendersi tacitamente proposta, ancorché non espressamente formulata, in quanto istanza che si pone in rapporto di necessaria connessione con il petitum della condanna al risarcimento. [ LEGGI TUTTO ]