Il sequestro preventivo disciplinato dall’art. 321, comma 1, c.p.p. è una misura cautelare finalizzata ad evitare l’aggravamento o la protrazione delle conseguenze del reato ovvero l’agevolazione della commissione di altri reati, caratterizzata da ampia genericità cui si collega un’altrettanta ampia discrezionalità riconosciuta al pubblico ministero e al giudice penale nel disporne. Anche le misure cautelari reali debbono fondarsi sui principi di proporzionalità, adeguatezza e gradualità, nel senso di assicurare il minor sacrificio possibile di diritti costituzionalmente tutelati quali il diritto di proprietà e di libertà di iniziativa economica privata. Il bilanciamento tra tali principi è demandato al giudice penale, il quale è tenuto a conformare la misura cautelare al caso concreto ed a garantire la minima compressione delle situazioni giuridiche colpite dal sequestro.

In tema di giudicato, la disposizione di cui all’art. 652 c.p.p. costituisce un’eccezione al principio dell’autonomia e della separazione dei giudizi penale e civile e non è, pertanto, applicabile in via analogica oltre i casi espressamente previsti. Pertanto, soltanto la sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni ed il risarcimento del danno, mentre le sentenze di non doversi procedere perché il reato è estinto per prescrizione o per amnistia non hanno alcuna efficacia extrapenale, a nulla rilevando che il giudice penale, per pronunciare la sentenza di proscioglimento, abbia dovuto accertare i fatti e valutarli giuridicamente.

In ogni caso, il giudice civile può tenere conto di tutti gli elementi di prova acquisiti in sede penale, ripercorrendo lo stesso iter argomentativo del giudice penale decidente e può inoltre trarre elementi di convincimento dalle risultanze del procedimento penale ponendo a base delle proprie conclusioni gli elementi di fatto già acquisiti con le garanzie di legge in quella sede, sottoponendoli al proprio vaglio critico e valutandoli autonomamente

Le norme di cui all’art. 65 e 67 c.p.c. si applicano anche al custode nominato in sede penale ai sensi dell’art. 321 c.p.p. e 104 bis disp. att. c.p.p. Pertanto, il custode deve provvedere alla conservazione e all’ amministrazione dei beni sequestrati secondo la diligenza del buon padre di famiglia, rispondendo altrimenti dei danni prodotti al proprietario dei beni stessi. I compiti del custode vanno individuati sia in tutte quelle attività conservative in senso stretto, finalizzate al mantenimento della piena integrità materiale del bene, sia in quelle attività in senso gestorio (come, ad esempio, l’esercizio del diritto di voto, l’impugnazione delle delibere assembleari) attività quest’ultima preclusa al proprietario e riservata al custode.

Il custode di cose sequestrate in sede penale opera esclusivamente per conto del giudice al cui controllo è sottoposto come suo ausiliare; se da ciò deriva l’assenza di ogni rapporto di tipo privatistico con i titolari delle cose poste sotto sequestro, questo non esclude che, nei confronti degli stessi, il custode possa assumere una propria autonoma responsabilità di natura extracontrattuale ove cagioni loro un danno a causa dell’inosservanza dei suoi doveri inerenti alla conservazione delle cose affidategli in custodia.

L’azione sociale di responsabilità di cui all’art. 2476, co. 3 c.c., ha natura contrattuale, derivando dall’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall’atto costitutivo, ovvero dall’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza o dell’altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. Ne consegue che, mentre sulla società attrice grava l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni agli obblighi (che costituiscono obbligazioni di mezzi e non di risultato), il pregiudizio sofferto e il nesso eziologico tra l’inadempimento e il danno, incombe, per converso, sull’amministratore l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi posti a suo carico.

L’accettazione del mandato gestorio comporta per l’amministratore l’obbligo di attivarsi affinché i beni e le risorse di pertinenza della società vengano destinati al perseguimento dei fini sociali e non siano in altro modo distratti o distolti. Inoltre, per gli amministratori di s.r.l., al pari di quelli di s.p.a., è richiesta non la generica diligenza del mandatario di cui all’art. 1710 c.c., cioè quella tipizzata nella figura dell’uomo medio, ma quella desumibile in relazione alla natura dell’incarico ed alle specifiche competenze, cioè quella speciale diligenza prevista dall’art. 1176, co. 2, c.c. per il professionista. Pertanto, non vale ad escludere la responsabilità per i danni derivanti da mala gestio invocare la natura meramente formale della carica di amministratore o asserire di aver ottemperato alle istruzioni di terzi, rappresentando, piuttosto, tale aspetto manifestazione di una negligente esecuzione del contratto. Anzi, l’inerzia dell’amministratore di diritto, l’omesso espletamento delle attività di controllo e la mancata opposizione alla distrazione di risorse sociali da parte di terzi fondano di per sé la responsabilità dell’amministratore, essendo il medesimo gravato dal dovere di preservare l’integrità del patrimonio sociale e la destinazione dello stesso all’attività di impresa. Ne consegue che il cosiddetto amministratore di comodo (o “testa di legno”) non può invocare tale sua posizione, per essere ritenuto indenne da responsabilità conseguente ad atti di mala gestio compiuti o, comunque, non impediti dal medesimo. Infatti, anche in presenza di un co-amministratore di fatto vale il principio di portata generale secondo cui in ogni caso gli amministratori sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

La figura dell’amministratore di fatto ricorre quando un soggetto, pur non essendo formalmente investito della carica, si ingerisce nell’amministrazione dell’ente, esercitando di fatto i poteri concernenti la gestione della società. Più specificamente, la figura dell’amministratore di fatto sussiste, laddove ricorrano le seguenti condizioni: (i) assenza di una valida investitura assembleare; (ii) attività espletata in via continuativa e non meramente occasionale; (iii) esercizio di funzioni riservate agli amministratori di diritto; (iv) autonomia decisionale rispetto agli amministratori di diritto. È amministratore di fatto chi, da solo o insieme all’amministratore di diritto, gestisce la società, in assenza di un valido titolo ed esercitando sistematicamente un potere analogo a quello spettante agli amministratori di diritto.

In materia di associazioni, non opera il termine di prescrizione quinquennale previsto in materia di società dall’art. 2949 c.c., bensì quello decennale relativo al mandato cui fa rinvio l’art. 18 c.c., secondo il quale gli amministratori di associazioni e fondazioni sono responsabili, verso gli enti da essi gestiti, secondo le regole sul mandato (art. 1710 c.c.), né assume rilievo, in senso contrario, che l’azione proposta sia riconducibile nell’alveo dell’art. 146 l. fall. L’assoggettamento degli enti associativi alla procedura fallimentare – con conseguente applicazione della relativa normativa – che discende dall’esercizio (prevalente o esclusivo) di attività di impresa commerciale, con conseguente attribuzione all’ente dello status di imprenditore commerciale, non vale tuttavia a mutare la natura dell’ente, trasformandolo in una società, con conseguente applicabilità della relativa disciplina sostanziale.

L’insufficienza patrimoniale non integra gli estremi dell’impossibilità di raggiungimento dello scopo che – ai fini dello scioglimento – va valutata sul piano giuridico o materiale, non già su quello meramente economico. Tuttavia, la prosecuzione dell’attività di impresa nella consapevole violazione dei criteri di economicità della gestione, evincibile dal sempre maggiore squilibrio tra obiettivi conseguiti e costi sostenuti nell’esercizio della stessa, con conseguente aggravamento del dissesto, integra gli estremi di una condotta illecita (riconducibile astrattamente nell’alveo dell’art. 217, n. 4, l. fall.), imputabile, nel caso di una persona giuridica, ai componenti degli organi gestori e di controllo.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo, ricorre il requisito del fumus boni juris quando sia accertata, con un’indagine sommaria, la probabile esistenza del credito, restando riservato al giudizio di merito ogni altro accertamento in ordine alla sua effettiva sussistenza e al suo ammontare.

È ravvisabile il fumus della responsabilità degli amministratori di un’associazione qualora gli stessi non abbiano tenuto conto della effettiva insorgenza dello stato di crisi e della sua consistenza e, noncuranti della suddetta crisi, abbiano proseguito nell’esercizio dell’attività nonostante le ripetute segnalazioni dei revisori, né rilevano – ai fini dell’esclusione del fumus della responsabilità, o comunque di una riduzione delle conseguenze dannose imputabili agli stessi – le ragioni che hanno determinato l’insorgenza della crisi. Neppure la presunta gratuità dell’incarico ricoperto da un amministratore può condurre a una esenzione o a una riduzione della responsabilità dello stesso. Invero, l’art.1710, co. 1, c.c., nel dettare che, se il mandato è gratuito, la responsabilità per colpa del mandatario deve essere valutata con minor rigore, è ispirato ad un riguardo verso la posizione del mandatario, il quale, quando il mandato è gratuito, presta un amichevole favore, onde non sarebbe equo fargli carico di una colpa di entità trascurabile nell’esecuzione dell’incarico ricevuto. Tale norma non stabilisce, peraltro, che, una volta accertata la colpa del mandatario, in ordine all’inadempimento del mandato, sia pure attraverso una valutazione di minor rigore, lo stesso non debba rispondere dell’intero danno soffermato dal mandante, che sia conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, secondo il principio generale di cui all’art 1223 c.c.

Le dimissioni dalla carica di membro dell’organo amministrativo di un’associazione valgono a escludere la responsabilità del dimissionario per i fatti verificatisi successivamente alle dimissioni, non già a sottrarlo alle obbligazioni risarcitorie derivanti da quelli pregressi, allorquando le dimissioni non siano quanto meno accompagnate dall’esplicitazione del dissenso rispetto all’illecita condotta degli altri membri, oltre che dall’attivazione di tutti gli strumenti a disposizione per eliminarne o attenuarne le conseguenze pregiudizievoli, fino alla segnalazione alle autorità competenti.

La responsabilità dei revisori di un’associazione è riscontrabile qualora, a fronte delle reiterate e inascoltate sollecitazioni rivolte dagli stessi all’organo di amministrazione, nell’inerzia di quest’ultimo, non abbiano attivato gli strumenti a loro disposizione, compresa la segnalazione alle competenti autorità, e invece siano rimasti inerti, così concorrendo all’aggravamento del dissesto.

Con riferimento al profilo del periculum in mora, va ricordato che il timore cui si riferisce la norma di cui all’art. 671 c.p.c., deve essere fondato – cioè supportato dalla presenza o di elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, oppure di elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio – nonché riferito alla perdita della garanzia del credito e, quindi, all’eventualità che detto patrimonio subisca alterazioni tali da compromettere, in caso di inadempimento, la realizzazione coattiva del credito. I presupposti che valgono a fondare il periculum in mora sono dunque alternativi.

Il sequestro conservativo ha infatti la funzione di assicurare la fruttuosità della futura esecuzione forzata nelle more del riconoscimento del diritto di credito nell’ambito del giudizio di merito. Ne consegue che – a differenza di quanto accade per il sequestro giudiziario di cui all’art. 670 cpc – il giudice che lo autorizzi non è tenuto a individuare i beni da sottoporre a cautela, essendo rimessa tale individuazione al creditore chiamato a eseguire la misura e dovendosi dunque esaminare tutte le questioni relative alla materiale individuazione dei beni in sede di attuazione.

La tolleranza delle parti rispetto a un inadempimento porta a qualificarlo come non grave e, quindi, non idoneo a determinare la risoluzione del contratto.

L’art. 2389, comma 1 c.c., ai sensi del quale “i compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo sono stabiliti all’atto della nomina o dall’assemblea”, è applicabile in via analogica anche alle s.r.l.

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Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società. Pertanto, il legislatore, con riferimento alle s.r.l., ha adottato lo stesso criterio utilizzato per le s.p.a., secondo cui chi ha la gestione sociale è tenuto, nell’ambito dell’obbligazione di mezzi assunta nei confronti della società, al rispetto delle regole di buona e corretta amministrazione stabilite dalla legge e dall’atto costitutivo, la cui violazione, se produttiva di danni, può costituire fonte di responsabilità. L’art. 2476 c.c. non prevede espressamente, come nella s.p.a. (art. 2392, co. 1, c.c.) il criterio della diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze dell’amministratore cui il medesimo deve uniformarsi nell’espletamento dell’incarico. Si deve ritenere applicabile il criterio generale dell’esercizio di un’attività professionale rinvenibile, in ogni caso, nella disciplina in materia di obbligazioni negli artt. 1176 e 1710 c.c., per il quale la diligenza deve valutarsi con riferimento alla natura dell’attività esercitata (art. 1176, co. 2, c.c.). Inoltre, a mente del vigente art. 2489 c.c. ai principi della diligenza e della professionalità richiesta dalla natura dell’incarico devono uniformare il loro operato i liquidatori anche della s.r.l., non si vede per quale motivo gli amministratori della s.r.l. dovrebbero poterne essere svincolati. Riguardo ai criteri di attribuzione della responsabilità, analogamente a quanto previsto in materia di s.p.a., l’amministratore è esonerato dalla responsabilità, allorquando dimostri di essere esente da colpa. La responsabilità, di natura contrattuale stante il rapporto che lega l’amministratore alla società, comporta che l’attore ha esclusivamente l’onere di provare la violazione addebitata, mentre chi subisce l’azione, per essere esonerato dalla responsabilità, deve dimostrare di essere immune da colpa in relazione alle violazioni contestate.

Anche nel caso in cui le azioni previste dagli artt. 2476 e 2394 c.c. vengano esercitate nell’ambito di una procedura concorsuale, il curatore che agisce per far valere la responsabilità dell’amministratore ha l’onere di dedurre specifici inadempimenti o inosservanze, non potendo limitarsi ad una generica deduzione dell’illegittimità dell’intera condotta ovvero alla mera doglianza afferente i risultati negativi delle scelte gestorie. L’amministratore, che pure si sia reso responsabile di condotte di mala gestio, può essere chiamato a rispondere dei soli pregiudizi che siano conseguenza diretta delle condotte e omissioni al medesimo addebitabili, essendo onere della parte istante allegare in maniera specifica e provare, nell’an e nel quantum, i cennati pregiudizi.

Anche nel caso di omessa o irregolare tenuta della contabilità sociale, il curatore non può, per ciò solo, invocare il criterio della differenza tra l’attivo ed il passivo per la determinazione del ristoro dovuto dai preposti alla gestione della società ed alle attività di controllo, sottraendosi all’onere di allegazione specifica e di prova dei danni in concreto sofferti e dello stretto vincolo eziologico tra i pregiudizi lamentati e gli illeciti addebitati.

In tema di responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, che sia fallita, deve ritenersi pacifica la legittimazione attiva del curatore, previa autorizzazione del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori, poiché, ai sensi dell’art. 146 L.F., così come riformulato dall’art. 130 del d.lgs. n. 5/2006, tale organo è abilitato all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro gli amministratori, organi di controllo, direttori generali e liquidatori della società. [ LEGGI TUTTO ]

Nel giudizio cautelare introdotto dal Fallimento di una s.r.l., avverso il liquidatore della società, già Amministratore Unico della stessa, la violazione degli obblighi gravanti sugli amministratori e sui liquidatori, costituisce presupposto necessario, ma non sufficiente [ LEGGI TUTTO ]

Poiché l’art. 2301 c.c. vieta l’esercizio in concreto dell’attività concorrenziale da parte del socio, la violazione di tale divieto deve essere circoscritta al periodo ricompreso [ LEGGI TUTTO ]