In tema di invalidità delle clausole mutuate dal modello ABI 2003, seguendo un rilevante orientamento di legittimità (Cass. Civ. n. 29810/2017 e n. 4175/2020), il Giudice è legittimato a valutare autonomamente la nullità ex art. 1418, co. 1, c.c., in relazione all’art. 2 Legge Antitrust, del contratto a valle dell’intesa anticoncorrenziale stipulato anteriormente al provvedimento di censura dell’autorità amministrativa indipendente tenendo in ogni caso in considerazione quanto da questa – successivamente –
accertato in punto di violazione della Legge Antitrust. Ciò, sempre che l’intesa sia stata materialmente posta in essere prima della conclusione del contratto indiziato di nullità.

Inoltre, la nullità parziale della clausola pedissequa ad altra clausola di cui all’intesa ABI non importa la nullità dell’intero contratto di fideiussione in quanto non è stata fornita specifica allegazione del valore della clausola invalida all’interno del regolamento negoziale (cfr. Cass. Civ. n. 24044/2019, Tribunale di Milano n. 7093/2020, Corte appello Venezia, n. 1063/2021).

La standardizzazione contrattuale non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali. Essa può risultare compatibile con le regole di concorrenza a condizione che gli schemi uniformi non ostacolino la possibilità di diversificazione del prodotto offerto, anche attraverso la diffusione di clausole che, fissando condizioni contrattuali incidenti su aspetti significativi del rapporto negoziale, impediscano un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti. [Nel caso di specie, il Tribunale di Milano ha confermato il decreto ingiuntivo opposto e dichiarato infondata l’eccezione di nullità di un contratto di polizza fideiussoria, richiamando il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia, relativo alle “Condizioni generali di contratto per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” applicabile, tuttavia, alla cd. fideiussione omnibus.]

La documentazione proveniente dalle Autorità Amministrative Indipendenti, in particolare il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia (all’epoca Autorità Garante della concorrenza tra Istituti creditizi, ai sensi degli artt. 14 e 20 della L. 287/1990), raccogliendo gli esiti di un’esaustiva istruttoria amministrativa avente carattere definitivo, assume un valore intrinseco di fonte probatoria privilegiata dell’illecito antitrust idonea a dimostrare l’esistenza di un cartello tra imprese, ex art. 2697 c.c., provando l’intesa concorrenziale.

La natura abusiva dell’intesa anticoncorrenziale e delle relative clausole che da essa sono derivate, trasla l’invalidità del patto anticoncorrenziale alle singole clausole che ne sono il prodotto, che quindi sono invalide, e non già all’intero negozio.

Il provvedimento n. 55 del 2/5/2005 emesso dalla Banca d’Italia in funzione di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate. Il giudice del merito è tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all’attuazione o meno della prescrizione contenuta nel menzionato provvedimento con cui è stato imposto all’ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario. Inoltre, va allocato in capo all’attore l’onere della prova dell’adesione, da parte della banca convenuta, alla ipotizzata intesa restrittiva anticoncorrenziale, inclusa la circostanza che la fideiussione omnibus rilasciata sia conforme al modello contrattuale, che si assume lesivo della normativa antitrust e che la libertà di scelta del fideiussore sia stata effettivamente lesa.

La l. 287/1990 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia un interesse processualmente rilevante alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura, o alla diminuzione, di tale carattere per effetto di un’intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte a un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore,  acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto a una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza e, dall’altro, che il cosiddetto contratto a valle costituisce lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall’ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto ex art. 2043 c.c., il consumatore finale, che subisce un danno da una contrattazione che non ammette alternative per l’effetto di una collusione a monte, ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l’azione di accertamento della nullità dell’intesa e di risarcimento del danno, di cui all’art. 33 della l. 287/1990.

La nullità per violazione della disciplina antitrust è espressamente prevista per le intese illecite tra imprenditori, non anche per i contratti stipulati a valle, rispetto ai quali, qualora costituiscano lo sbocco delle intese illecite e ne rappresentino l’esecuzione, l’ordinamento giuridico riconosce soltanto la tutela risarcitoria a favore del contraente danneggiato.

La nullità dell’intesa a monte non si comunica al contratto collegato a valle. Infatti, per affermare la nullità derivata di un contratto a valle rispetto a quella dichiarata del contratto a monte tra soggetti diversi, salva la prova della illiceità e contrarietà a norma imperativa della convenzione, è necessario dimostrare un nesso di dipendenza delle fideiussioni con la deliberazione dell’ABI ovvero un collegamento negoziale nel suo significato tecnico. Tuttavia, la circostanza che l’impresa collusa uniformi al programma anticoncorrenziale le manifestazioni della propria autonomia privata non appare sufficiente a privare il successivo contratto a valle di una autonoma ragione pratica. Inoltre, i contratti conclusi in aderenza alla prassi di seguire gli schemi ABI neppure possono qualificarsi come illeciti ex se, atteso che sebbene l’art. 2 della legge 287/1990 vieti le suddette intese sancendone la nullità ad ogni effetto, nulla dispone circa le sorti dei rapporti commerciali tra le imprese parti dell’intesa anticoncorrenziale e altri contraenti. Non è sufficiente la semplice violazione della norma imperativa dell’art. 2 della legge 287/1990, ma occorre che per effetto di tale violazione si determini una situazione di oggettiva incompatibilità tra il precetto posto dalla disposizione antimonopolistica e la regola negoziale contenuta nei contratti a valle dell’intesa. È dunque necessario che la proibizione contenuta nella norma, che fa divieto alle imprese di conformare la propria condotta e le proprie scelte strategiche secondo standard comportamentali illeciti, investa anche il precetto che le parti si sono date e in base al quale intendono disciplinare i propri rapporti a valle.

La produzione in giudizio della documentazione proveniente dalle Autorità Amministrative Indipendenti che hanno svolto approfondita istruttoria antitrust costituisce prova documentale idonea a dimostrare, secondo il paradigma generale di cui all’art. 2697 c.c., l’esistenza del cartello tra imprese. Poiché tale documentazione raccoglie gli esiti di un’esaustiva istruttoria amministrativa, avente carattere definitivo, essa assume valore intrinseco di fonte probatoria privilegiata dell’illecito antitrust (Nel caso di specie, si trattava del provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005 e del provvedimento AGCM n. 14251 del 20 aprile 2005 che hanno accertato la presenza di clausole idonee a restringere la concorrenza, ai sensi dell’art. 2, co. 2, della legge n. 287/90 in seno allo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) con la circolare serie tecnica O, n. 20 del 17 giugno 1987).

Accertato che lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) con la circolare serie tecnica O, n. 20 del 17 giugno 1987 è stato adottato da tutti gli istituti di credito aderenti con effetti tali da pregiudicare la libera concorrenza degli operatori del settore, l’orientamento secondo il quale la trasposizione delle clausole in esso contenute nei contratti sottoscritti dai consumatori rende nullo l’intero negozio non appare del tutto convincente atteso che esso presume, in assenza peraltro di prova specifica sul punto, che i contraenti – e nello specifico l’istituto di credito – non avrebbero stipulato la fideiussione in assenza delle clausole ritenute oggetto di intesa anticoncorrenziale. Ma tale affermazione, a ben vedere, si traduce in una petizione di principio, senza che sia offerta sul punto una precisa dimostrazione ‘controfattuale’ della situazione di mercato, tale da dimostrare che la banca non avrebbe accettato la garanzia in assenza delle clausole concordate con ABI.

Accertato che lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) con la circolare serie tecnica O, n. 20 del 17 giugno 1987 è stato adottato da tutti gli istituti di credito aderenti con effetti tali da pregiudicare la libera concorrenza degli operatori del settore, tra gli opposti orientamenti giurisprudenziali emersi in riferimento alla questione se la trasposizione nei contratti sottoscritti dai consumatori delle clausole in esso contenute, le renda affette da nullità o, addirittura, renda nullo l’intero negozio, appare maggiormente convincente quello che, soffermandosi sulla natura abusiva dell’intesa e delle relative clausole che da essa sono derivate, trasla l’invalidità del patto anticoncorrenziale alle singole clausole che ne sono il prodotto e non già all’intero negozio, con conseguente accertamento della nullità delle sole clausole oggetto dell’intesa anticoncorrenziale e rigetto della domanda di nullità dell’intero rapporto fideiussorio.

Non può essere accolta la domanda di risoluzione del contratto di fideiussione fondata sul presupposto che la banca non avrebbe proposto le proprie istanze nel termine semestrale previsto dall’art. 1957 c.c.. Ed invero, il termine previsto dall’art. 1957 c.c. costituisce ipotesi di decadenza e non già fattispecie risolutoria. Peraltro, la declaratoria di decadenza ha natura di accertamento, mentre la domanda di risoluzione ha natura costitutiva, sicché la riqualificazione della domanda risolutoria in domanda di accertamento dell’intervenuta decadenza, si risolverebbe in violazione dell’art. 112 c.p.c. per ultrapetizione, stante l’impossibilità per il giudice di rilevare d’ufficio la decadenza ex art. 2969 c.c.. Il rigetto della domanda di risoluzione lascia impregiudicata la possibilità per la parte chiamata all’adempimento di sollevare tutte le eccezioni che derivano dall’applicazione dell’art. 1957 c.c. e che conseguono alla declaratoria di nullità parziale della clausola contrattuale specificatamente invocata da parte .

Nell’accertamento dell’abuso di posizione dominante, il giudice deve ricercare la concorrenza “virtuale”, ossia quella che sarebbe rimasta se la posizione dominante non fosse stata esercitata nel modo che si pretende abusivo.

Sebbene gli articoli 2 e 3 della legge n. 287/90 non richiedano esplicitamente che venga individuato un mercato rilevante nella valutazione concorrenziale di un’intesa o di un presunto abuso di posizione dominante, l’esigenza di individuare un mercato rilevante si pone con riferimento alla richiesta capacità di un’intesa di alterare “in maniera consistente il gioco della concorrenza” e, nel caso di presunta violazione dell’articolo 3, al fine di accertare l’esistenza di una posizione dominante e le eventuali caratteristiche abusive di un dato comportamento.

L’individuazione del mercato rilevante va intesa non come fine a sé stante, ma come una delle fasi funzionali alla valutazione concorrenziale di un atto o di un comportamento. Ad essa pertanto va attribuito non un valore “assoluto”, bensì un valore relativo; ad esempio, utilizzare definizioni molto restrittive dei mercati non distorce necessariamente i risultati dell’analisi se negli stadi successivi del processo di valutazione si tiene adeguatamente conto delle possibilità di spostamento della clientela su altri prodotti o su una più ampia area geografica.

Il mercato rilevante può essere definito come il più piccolo contesto (insieme di prodotti, area geografica) nel cui ambito è possibile, tenendo conto delle esistenti opportunità di sostituzione, la creazione di un significativo grado di potere di mercato. In termini economici il potere di mercato è la capacità di un’impresa di alzare profittevolmente il proprio prezzo al di sopra del prezzo concorrenziale.

Il bene tutelato dagli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90 è la tutela dell’efficace processo concorrenziale e non la semplice tutela dei concorrenti, il che può significare che usciranno dal mercato i concorrenti che presentano ai consumatori un’offerta meno interessante in termini di prezzo, varietà, qualità e innovazione, ma l’obiettivo è impedire che le imprese dominanti ostacolino lo svolgimento della concorrenza effettiva precludendo il mercato ai loro concorrenti in modo anticoncorrenziale, con conseguenti effetti negativi per il benessere dei consumatori, sia in forma di prezzi più elevati di quelli altrimenti vigenti, sia in altra forma, ad esempio limitando la qualità o riducendo la scelta dei consumatori.

Un abuso escludente ha due componenti: una è la condotta che ostacola o impedisce l’effettivo ingresso dei concorrenti attuali o potenziali alle forniture o ai mercati e l’altro è l’impatto anticoncorrenziale, attuale o probabile (aumento dei prezzi o peggioramento di qualità, varietà, innovazione) a danno dei clienti.