Un terzo in bonis non può eccepire, ai sensi dell’art. 56 l. fall., la compensazione tra un proprio debito verso il fallito con un credito, scaduto anteriormente alla dichiarazione di fallimento, di cui però il primo sia divenuto titolare, per atto di cessione tra vivi, dopo l’apertura del concorso. L’art. 56 l. fall rinviene la sua ratio in esigenze di equità e di giustizia sostanziale e mira ad evitare che il titolare di un credito e di un debito nei confronti del fallimento sia costretto a pagare integralmente il proprio debito e sia esposto al rischio di realizzare a sua volta il proprio credito in moneta fallimentare, subendo la relativa falcidia, introducendo una chiara deroga alla regola della par condicio creditorum. In ragione di tale deroga, si impone un’interpretazione restrittiva dell’art. 56 l. fall. L’art. 56, co. 1, l. fall. consente la compensazione, ancorché il credito non sia scaduto al momento del fallimento, prescindendo dal requisito dell’esigibilità, a condizione che il fatto genetico delle obbligazioni da ambedue i lati sia anteriore alla declaratoria di fallimento; deve cioè sussistere il carattere di reciprocità di debito e credito.

L’art. 2358 c.c. sancisce il divieto, per la società per azioni, direttamente o indirettamente, di accordare prestiti o di prestare garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni: si tratta di un divieto di carattere generale, che può essere derogato solo rispettando le condizioni dettate dalla medesima norma. La violazione di tale obbligo è sanzionata dalla nullità. La ratio della norma è quella di vietare la c.d. assistenza finanziaria, sia nella forma del prestito che in quella della prestazione di garanzie, a favore di chiunque voglia acquistare o sottoscrivere le azioni della società medesima, nella volontà di vietare operazioni che possano determinare un’erosione anche potenziale del capitale sociale, nell’interesse dei creditori della società, a tutela dell’interesse dei soci contro rimborsi preferenziali di conferimenti ad alcuni di essi, e dell’interesse della società a contrastare l’uso da parte degli amministratori delle quote comprate, anche e soprattutto in sede assembleare.

L’importanza degli interessi tutelati, alla cui protezione la norma sul divieto di assistenza finanziaria è strumentale, porta a concludere che l’art. 2358 c.c. sia una norma di carattere imperativo. Invero, l’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto in conformità al disposto dell’art. 1418, co. 1, c.c., è più amia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo, dovendosi ricomprendere anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni, oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto, per cui ove il contratto venga stipulato, nonostante il divieto imposto dalla legge, è la stessa sua esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni ancora più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto. Da ciò consegue che l’art. 2358 cc, nella misura in cui vieta la stipulazione di determinate operazioni di assistenza finanziaria a tutela del preminente interesse alla tutela dell’integrità ed effettività del patrimonio netto nonché di quello dei creditori, può considerarsi come norma imperativa, e che tale carattere sia rimasto anche dopo le modifiche che, nel 2008, hanno introdotto alcune deroghe al divieto, dovendo ritenersi che, quando il collocamento di azioni avvenga, contro il divieto, nel mancato rispetto delle modalità e limiti previsti dalla legge, la sanzione sia quella della nullità, in quanto solo il rispetto di tali requisiti e limiti permette di superare il divieto.

L’art. 2358 c.c. è applicabile anche alle società cooperative, poiché gli interessi tutelati dalla disposizione risultano pregnanti anche nella disciplina delle società cooperative; segnatamente, lo scopo mutualistico non esclude che possano ritenersi vietate operazioni tali da mettere a rischio l’equilibrio del capitale sociale, la cui tutela è peraltro salvaguardata da norme specifiche, in materia di cooperative, che impongono la formazione di riserve, quali l’artt. 2454 quater e l’art. 32, co. 1, TUB per le banche popolari.

Affinché ricorra il collegamento negoziale, sono necessari sia un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra gli atti volti alla regolamentazione degli interessi di una o più parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, sia un requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti, pur manifestato in forma non espressa, di volere, non solo l’effetto tipico dei singoli atti in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale.

Analogamente all’art. 83 TUB, anche l’art. 51 l.fall. richiamato in materia di liquidazione coatta amministrativa dall’art. 201 della medesima legge, sancisce il divieto di iniziare o proseguire, sui beni compresi nel fallimento, alcuna azione esecutiva o cautelare, laddove invece il disposto dell’art. 52 l.fall. disciplina il peculiare procedimento di accertamento di diritti patrimoniali nei confronti della massa, e stabilisce che ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare deve essere accertato secondo le norme stabilite dal capo V,  ovvero le norme che disciplinano l’accertamento del passivo. La ratio di tali norme è quella di devolvere al giudice della procedura l’accertamento delle poste di credito vantate nei confronti della procedura, nel rispetto della par condicio creditorum. Conseguentemente, tutte le domande che contengono una pretesa contro la massa, suscettibile quindi di tradursi in una diminuzione dell’attivo, mediante condanna della procedura al versamento di una somma di denaro o alla restituzione di beni, non possono essere proposte avanti al giudice ordinario e devono essere dichiarate improcedibili, anche qualora esse siano finalizzate ad ottenere l’accertamento di un diritto al fine di far valere il titolo, successivamente, in sede fallimentare, ovvero nell’ambito della procedura coatta.

Sulla base dell’art. 83 TUB, in deroga all’art. 56 l.fall., si ammette la compensazione solo nel caso in cui una delle parti abbia fatto valere i propri effetti prima dell’aperura della liquidazione coatta amministrativa. La ratio delle summenzionate norme è quella di consentire al creditore di vedere estinta la relativa obbligazione invocando un controcredito nei confronti della procedura, così da evitare di essere condannato a pagare interamente un debito per poi vedere la riscossione del controcredito sottoposta alle regole della falicidia fallimentare. Tuttavia, trattandosi di norme che derogano in maniera significativa alle norme generali, la disciplina della compensazione deve reputarsi del tutto eccezionale e di stretta interpretazione ed applicazione. Pertanto, la deroga alla disciplina generale è giustificata solo e nella misura in cui il debitore in bonis sia attinto dalla domanda di condanna della procedura, al fine di evitare di essere costretto a pagare integralmente un proprio debito nei confronti del fallimento, rischiando invece di trovare soddisfazione del proprio controcredito in moneta fallimentare. Ad ogni modo, la compensazione non può essere utilizzata come rimedio preventivo, che non sia diretto a paralizzare la pretesa di pagamento del soggetto fallito o in stato di liquidazione coatta, poiché ammettere tale soluzione significherebbe consentire al creditore del fallimento di eludere la disciplina generale della par condicio creditorum.

Ai fini dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c., vale il momento della concessione del finanziamento e rileva anche il momento della restituzione del finanziamento per verificare se la situazione di dissesto è definitivamente cessata. La postergazione opera come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 c.c., con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata: fino a quel momento il credito del socio è inesigibile e la compensazione deve essere esclusa anche in sede concorsuale. L’inesigibilità in parola è una condizione ex lege imposta al fine di tutelare i creditori sociali e si differenzia dall’“inesigibilità” per mancata scadenza del debito. La postergazione del credito mira, infatti, ad impedire che la procedura fallimentare possa soddisfare il creditore postergato con anteriorità rispetto ai beneficiari della subordinazione.

Ancorché una tesi minoritaria affermi la possibilità della compensazione, occorre al contrario ritenere inapplicabile la compensazione del credito postergato (del soggetto in bonis) con un controcredito del soggetto sottoposto a procedura concorsuale ai sensi dell’art. 56 l. fall. Nel bilanciamento tra le due norme (art. 56 l. fall. e art. 2467 c.c.), al ricorrere della fattispecie prevista dall’art. 2467 c.c. la finalità di protezione dei creditori sociali prevale rispetto alle ragioni poste a fondamento della possibilità per il creditore in bonis di compensare il proprio diritto con quello del debitore assoggettato alla procedura concorsuale. La regola della posposizione dei crediti postergati è posta a tutela dell’interesse dei creditori non soci; ammettere la compensabilità del credito postergato ex lege consentirebbe al creditore postergato una soddisfazione integrale, senza falcidia, del proprio credito da restituzione, ed altresì anticipata rispetto ai creditori chirografari.

Invero, il meccanismo compensatorio si pone in evidente contrasto con la finalità precipua della postergazione che è, appunto, quella di collocare il diritto alla ripartizione del creditore postergato in una fase successiva rispetto all’integrale soddisfacimento degli altri creditori. L’inesigibilità del credito da finanziamento permane fin quando non siano stati soddisfatti tutti gli altri creditori, sicché fin quando non si verifica questa condizione la compensazione non può operare, essendo il credito da finanziamento inesigibile.

Nel giudizio proposto dalla curatela fallimentare per la condanna al pagamento del debito di un terzo nei confronti del fallito, l’eccepibilità in compensazione di un credito dello stesso terzo verso il fallito non è condizionata alla preventiva verificazione di tale credito, finché [ LEGGI TUTTO ]

Il creditore di una società per azioni fallita ha diritto di compensare con i suoi debiti verso la società i crediti che egli vanti verso la stessa, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento della società. Per i crediti non scaduti la compensazione, tuttavia, non ha luogo se il creditore ha acquistato i crediti verso la società fallita per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento della società o nell’anno antecedente.

L’art. 56, secondo comma, l. fall. limita testualmente ai crediti non esigibili prima della dichiarazione di fallimento la non opponibilità in compensazione ove il debitore del fallito li abbia acquistati dopo l’apertura della procedura concorsuale o nell’anno antecedente. Da ciò si ricava, a contrario, che il debitore del fallito ben può opporre in compensazione crediti di cui sia divenuto titolare per atti inter vivos posti in essere nell’anno antecedente all’apertura della procedura concorsuale o anche successivamente, purché detti crediti fossero scaduti e divenuti, dunque, esigibili prima della dichiarazione di fallimento (o dell’avvio della procedura concorsuale).
La differenza di trattamento fra crediti scaduti prima del fallimento e crediti non ancora scaduti trova plausibile spiegazione nel fatto che solo con riguardo ai primi l’effetto estintivo proprio della compensazione (la quale si produce, ai sensi del citato art. 1242, sin dal giorno della coesistenza dei crediti contrapposti) deve intendersi realizzato anteriormente alla dichiarazione del fallimento.

La compensazione legale rappresenta una modalità di estinzione dell’obbligazione che si determina automaticamente, per effetto della coesistenza delle due reciproche posizioni creditorie e rispetto a essa, quindi, non è neppure astrattamente configurabile un’ipotesi di revocatoria ex art. 67 l. fall..

La cessione di un credito, stipulata nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento del debitore, anche se in previsione di detto fallimento e con l’intento di consentire al cessionario, a sua volta debitore del fallito, di far valere in compensazione il credito cedutogli, si sottrae alla revocatoria fallimentare ex art. 67 l. fall., non potendo essere considerata come atto del fallito medesimo (o di un terzo che lo sostituisca nella gestione del patrimonio), e resta soggetta alle regole dell’art. 56 l. fall. in tema di compensazione in sede fallimentare, con la conseguenza che la compensazione stessa è opponibile al fallimento, ove il credito ceduto sia scaduto prima dell’apertura della relativa procedura.

In forza dell’art. 2943, quarto comma, c.c., per avere efficacia interruttiva della prescrizione un atto deve contenere, dal lato soggettivo, la chiara indicazione del soggetto obbligato e, dal lato oggettivo, [ LEGGI TUTTO ]