Arturo Noviello

Il legislatore ha enfatizzato nelle s.r.l. una maggiore rilevanza personale dei rapporti tra i soci, tanto da rendere il metodo assembleare necessario solo per alcune particolari situazioni specifiche. I soci di s.r.l. possono infatti prevedere l’adozione di diversi modelli decisionali, salva l’insopprimibile esigenza che le decisioni vengano comunque espresse in atti scritti, soprattutto per assicurare la tempestiva informazione in merito. Per essere validamente posta in essere, la decisione dei soci necessita di una apposita clausola statutaria, la quale deve prevedere che i soci possano adottare le “decisioni” mediante consultazione scritta o consenso iscritto, ai sensi di quanto previsto dall’art. 2479, comma 3, c.c. [ Continua ]

Il curatore può far valere la responsabilità degli amministratori (nonché del direttore generale e dei liquidatori), della società fallita tanto a mezzo dell’azione sociale, in quanto ve ne siano i presupposti, e cioè il danno prodotto al patrimonio sociale da un atto, colposo o doloso, commesso in violazione dei doveri imposti a loro carico dalla legge o dall’atto costitutivo, quanto a mezzo dell’azione dei creditori sociali, in quanto ve ne siano i presupposti, vale a dire il pregiudizio arrecato al patrimonio sociale nella misura in cui sia stato reso insufficiente alla integrale soddisfazione dei creditori della società, da un atto commesso con dolo o con colpa, in violazione degli obblighi funzionali alla conservazione della sua integrità. Le due azioni, ancorchè diverse, vengono ad assumere nell’ipotesi di fallimento, carattere unitario ed inscindibile, nel senso che i diversi presupposti e scopi si fondano tra loro al fine di consentire l’acquisizione di quel che è stato sottratto al patrimonio sociale per fatti loro imputabili. Tuttavia, malgrado entrambe vengano esercitate in forma cumulativa ed inscindibile, esse presentano autonomia giuridica, conservando la loro natura giuridica e disciplina. L’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c. ha natura contrattuale e presuppone un danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione di doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo; l’azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c. ha natura extracontrattuale e presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale. [ Continua ]

Ai sensi dell’art. 2639 c.c., è amministratore di fatto “chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione”. Secondo l’orientamento della giurisprudenza prevalente, la corretta individuazione della figura dell'amministratore di fatto richiede l’accertamento dell’avvenuto inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, che si verifica quando le funzioni gestorie (svolte in via di fatto) non si siano esaurite nel compimento di atti di natura eterogenea e occasionale, essendo la sistematicità sintomatica dell’assunzione di quelle funzioni. Peraltro, la significatività e continuità non comportano necessariamente l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione. In relazione a questi criteri, lo svolgimento di funzioni tipiche dell’amministratore di fatto non presuppone uno svuotamento o undepotenziamento costante e non solo occasionale del ruolo dell’amministratore di diritto, poiché tale svuotamento può assumere valenza indiziaria, ma non costituisce un requisito necessario per il riconoscimento della figura, ben potendo l’amministrazione essere affidata a più persone, con coesistenza di amministratori di diritto e di fatto; in altri termini, l’esercizio continuativo e significativo dei poteri tipici dell’amministratore dev’essere accertato, in positivo, per l’amministratore di fatto e non, in negativo, rispetto all’amministratore di diritto, fatta salva la rilevanza probatoria anche dei comportamenti di quest’ultimo. Le norme di legge che disciplinano l’attività degli amministratori di una società di capitali sono applicabili non soltanto alle persone fisiche immesse, nelle forme stabilite dalla legge, mediante atto negoziale di preposizione gestoria nelle funzioni di amministrazione, ma anche a coloro che si siano di fatto ingeriti nella gestione della società in assenza di una qualsivoglia investitura da parte dell’assemblea. Pertanto, i responsabili delle violazioni di dette norme vanno individuati non sulla base della loro qualificazione formale, bensì con riguardo al contenuto delle funzioni concretamente esercitate; con l’ulteriore, necessaria precisazione che l’individuazione della figura del cosiddetto "amministratore di fatto" presuppone che la persona abbia in concreto svolto attività di gestione (e non anche meramente esecutive) della società e che tale attività abbia carattere sistematico e non si esaurisca nel compimento di taluni atti di natura eterogenea ed occasionale. Al fine di far emergere il soggetto che effettivamente esercita le funzioni gestorie e di individuare, quindi, l’amministratore di fatto è possibile far riferimento a elementi quali l'assenza di una efficace investitura assembleare, l'attività esercitata (non occasionalmente ma) continuativamente, le funzioni riservate alla competenza degli amministratori di diritto, l'autonomia decisionale (non necessariamente surrogatoria, ma almeno cooperativa non subordinata) rispetto agli amministratori di diritto. [ Continua ]

L’errore provocato dall’altrui azione ingannatrice costituisce causa di annullamento del contratto solo in quanto abbia inciso sul processo formativo del consenso, dando origine ad una falsa o distorta rappresentazione della realtà, a causa della quale il contraente si sia determinato a stipulare. [ Continua ]

I finanziamenti dei soci sono mutui ex art. 1813 s.s. c.c., derivano da un contratto a forma libera tra il socio e la società, e vanno iscritti al passivo dello stato patrimoniale tra i debiti verso soci. Qualora il socio ceda la quota, conserva - ove nulla le parti abbiano previsto - la titolarità del credito uti singulus, essendo la partecipazione detenuta dal socio all’interno di una società ed il credito da finanziamento del tutto indipendenti l’uno dall’altro. [ Continua ]

È inesistente la delibera assembleare assunta con l’apparente partecipazione di un socio che, in realtà,  non ha mai assunto alcuna carica sociale,  non ha mai partecipato alla riunione assembleare, ma è rimasto vittima di un furto di identità.   [ Continua ]

Pur in assenza di una espressa previsione negoziale, in presenza di giusta causa, è consentita la facoltà di recesso da accordi di collaborazione di durata determinata, caratterizzati da intuitus personae e assunti al momento dell’adozione di patti parasociali, potendo applicarsi in via analogica le regole previste (i) ex2383 c.c. terzo comma, per la revoca degli amministratori di s.p.a., nominati a tempo determinato e revocabili ad nutum salvo il diritto al risarcimento nel caso di assenza di giusta causa della revoca; (ii) ex 1725 c.c., per la revoca del mandato oneroso, recante analoga disciplina; (iii) ex 2237 c.c., per il recesso dal contratto di prestazione d’opera professionale, recesso esercitabile ad nutum dal cliente, salvo il rimborso al prestatore d’opera delle spese sostenute e il pagamento del compenso per l’opera svolta fino al recesso. [ Continua ]

L’azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di società ex art. 2394 c.c. promossa dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall. è soggetta a prescrizione che decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall’effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall’insufficienza della garanzia patrimoniale generica, non corrisponde allo stato d’insolvenza di cui all’art. 5 l.fall., derivante, in primis, dall’impossibilità di ottenere ulteriore credito. In ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando pertanto all’amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale. La disciplina prevista dall’art. 2497 c.c. delinea un’ipotesi di responsabilità solidale della società, che abbia abusato dell’attività di direzione e coordinamento, e della persona fisica, che abbia reso parte al fatto lesivo. Ciò non implica, tuttavia, un litisconsorzio necessario dei condebitori in solido, essendo proprio il carattere solidale dell’obbligazione risarcitoria a escludere la configurabilità di un rapporto unico e inscindibile tra i soggetti che abbiano concorso alla produzione del danno. Ne segue che il creditore può discrezionalmente proporre la domanda risarcitoria anche nei confronti di solo uno o solo alcuni dei condebitori in solido. [ Continua ]

Il socio è portatore di un diritto verso la società a ricevere con il bilancio informazioni veritiere e corrette. Questo diritto è tutelato con la facoltà del socio, attribuita a determinate condizioni, di insorgere contro le delibere che ritiene illegittime. Si tratta di una tutela endosocietaria reale diversa da quella che il socio stesso può indirettamente conseguire in forza dell’intervento dell’organo amministrativo tenuto ad adeguarsi alle risultanze di una precedente impugnativa di bilancio, fatta valere per i medesimi vizi. Va considerato che il giudizio di impugnazione, se si conclude in senso positivo per il socio impugnante, comporta la caducazione endosocietaria della delibera invalida con efficacia verso tutti i soci ex art 2377, co. 7, c.c. La certezza di questo risultato non è offerta al socio dall’obbligazione dell’amministratore di tener conto delle ragioni della dichiarata invalidità di un bilancio nella redazione del bilancio in corso. Il socio, in ipotesi di mancata ottemperanza da parte dell’organo amministrativo alla sua obbligazione di adeguare gli atti interni alla decisione sull’impugnazione della delibera, ha una tutela risarcitoria (non sempre di facile dimostrazione) che non comporta in sé la caducazione delle delibere c.d. intermedie se non oggetto di tempestiva impugnazione. A ciò si aggiunga che la stessa disposizione dell’art 2434 bis, comma 1 c.c., nello stabilire che le azioni previste dagli artt. 2377 e 2379 c.c. non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo - norma da interpretarsi con riferimento alla situazione esistente al momento di proposizione della domanda di impugnazione e non alla situazione che può determinarsi in corso di causa - dimostra che quello che è precluso è solo esercitare l’impugnazione di un bilancio dopo che è già stato approvato il bilancio dell’esercizio successivo e null’altro. Dunque, il legislatore con la citata disposizione segna il confine della situazione in cui ritiene non sussista un interesse ad agire del socio in materia di impugnazione di delibera di approvazione del bilancio, oltre il quale l’interesse ad agire va riconosciuto, con la conseguenza che sussiste l’interesse del socio, se a ciò legittimato, all’azione di impugnazione delle delibere di approvazione del bilancio anche dopo che è stata proposta impugnazione alla delibera di approvazione del precedente bilancio, seppure le impugnazioni siano tutte fondate sui medesimi motivi; persiste infatti un interesse attuale e concreto del socio ad ottenere il risultato utile giuridicamente rilevante consistente nella rimozione, non altrimenti conseguibile, della delibera societaria che assume viziata e illegittima.   [ Continua ]

L’azione ex art. 2394 c.c. e l’azione ex art. 2476, co. 6 c.c. pongono in capo agli amministratori una specifica obbligazione anche verso i creditori sociali finalizzata alla conservazione della garanzia patrimoniale della società ex art. 2740 c.c. L’azione è diretta, autonoma e genera in capo all’amministratore una responsabilità assimilabile a quella contrattuale in quanto fondata sullo specifico rapporto stabilito dalla legge tra i doveri degli amministratori e il diritto dei creditori sociali. L’art. 2394-bis c.c. stabilisce, esprimendo un principio generale che vale anche per la parallela azione ex art. 2476, co. 6 c.c., che in caso di fallimento della società debitrice l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore spetta al curatore. Si tratta di legittimazione del curatore attribuita ex lege, posto che l’azione non è di quelle di cui era titolare la società e nelle quali invece subentra ex art. 43 l.fall. il curatore, ed esclusiva, tanto da privarne i creditori sociali, fino a che pende la procedura concorsuale e ciò anche se la curatela resta inattiva. L’art. 2394-bis c.c. assegna all’azione una finalità recuperatoria del patrimonio della fallita nell’interesse indistinto di tutti i creditori che ne consente la qualificazione come azione della massa, a tutela della par condicio creditorum. Nell’illecito proprio dell’amministratore descritto dall’art. 2394 c.c. può concorrere anche il terzo che amministratore non sia. Poiché il danno al creditore è derivativo del danno al patrimonio della società, il curatore è legittimato verso il terzo, concorrente nell’illecito con l’amministratore, ex art. 43 l.fall. come successore del fallito nell’azione risarcitoria ex art. 2043 c.c. In caso di intervenuto fallimento al terzo e al creditore sociale residua la legittimazione all’azione ex art. 2476, co. 7 c.c. ed ex art. 2043 c.c. verso il terzo per il risarcimento dei danni che devono però porsi come direttamente cagionati al loro patrimonio dalla condotta di mala gestio dell’amministratore ed eventualmente di terzi concorrenti. [ Continua ]