Azione risarcitoria verso l’ente pubblico controllante per omesso controllo analogo nella gestione in house

Ciascuna società componente di un gruppo costituisce un soggetto giuridico distinto e dotato di autonomia patrimoniale perfetta che risponde unicamente con il suo patrimonio solo verso i suoi creditori: possono così configurarsi solo creditori di ogni singola società, garantiti esclusivamente dal patrimonio della loro debitrice, mentre persiste sempre il diaframma della personalità giuridica tra il socio di ciascuna società o ente componente il gruppo e i suoi creditori. Neanche la previsione dell’art. 2497, co. 3, c.c. in materia di responsabilità da abuso dell’attività di direzione e coordinamento, che riconosce al creditore sociale l’azione nei confronti dell’ente o della società dominante solo se non sia stato soddisfatto dalla società eterodiretta, può essere interpretata in modo tale da trarvi il fondamento normativo di una responsabilità sussidiaria della holding per il pagamento dei debiti della società dominata. La situazione non muta ove al vertice della struttura del gruppo si collochi un ente pubblico controllante di una società c.d. in house, dal momento che neanche il peculiare rapporto corrispondente al c.d. controllo analogo, indispensabile ai fini l’affidamento diretto dei servizi pubblici in deroga alla disciplina dell’evidenza pubblica, vale a determinare la dissolvenza dell’autonomia patrimoniale delle singole società del gruppo e meno che mai a creare la confusione tra i patrimoni del socio pubblico e delle diverse società del gruppo che solo potrebbe giustificare una responsabilità patrimoniale diretta dell’ente holder per le obbligazioni sociali contratte con i terzi dalle società controllate. Al riguardo è sufficiente evidenziare che nessuna previsione normativa consente di trarre una simile conseguenza dalla speciale relazione che si instaura tra il socio pubblico e la società in house in forza del c.d. controllo analogo. Una diversa conclusione, del resto, contrasterebbe con lo scopo stesso della disciplina legislativa che consente all’ente l’adozione della peculiare struttura organizzativa dei servizi pubblici mediante affidamento diretto alla società in house proprio per sfruttare il vantaggio della separazione del patrimonio sociale destinato all’attività della gestione dei servizi pubblici secondo criteri di economicità dal patrimonio comunale a fini di contenimento della spesa pubblica.

Il c.d. controllo analogo consiste nella particolare relazione statutaria o pattizia che lega il socio pubblico alla società in house riconoscendogli un complesso di poteri aggiuntivi straordinari, per lo più di carattere automatico, di ingerenza sulla gestione economica e finanziaria della società tale da assicurargli un controllo analogo a quello normalmente esercitato in regime di subordinazione gerarchica sui propri uffici. Il controllo analogo è, però, una fattispecie corrispondente al particolare rapporto statutario o pattizio tra l’ente pubblico socio e la società in house che, o è configurato come tale nello statuto e nei patti parasociali e allora assicura al socio pubblico un potere assoluto pressoché connaturato di ingerenza nella gestione sociale, o non esiste e allora il rapporto tra il socio pubblico e la società partecipata resta, una volta escluso l’effettivo esercizio di un’attività di direzione e coordinamento, un semplice rapporto di controllo societario. E, in tal caso, non è un controllo predicabile in termini di dovere di “vigilanza” sulla gestione o di obbligo di “ingerenza” nell’attività della partecipata, passibile di essere o meno assolto dal socio pubblico posto che il socio unico, in quanto tale, non ha obblighi o doveri di simile natura e meno che mai il dovere di ripatrimonializzare e rifinanziare la società in perdita, in modo tale da assicurare protezione dall’insolvenza ai creditori sociali.

L’azione risarcitoria proposta verso l’ente pubblico per “omissione del controllo analogo nella gestione in house” va ricondotta alla fattispecie della responsabilità aquiliana per c.d. lesione del credito ai sensi dell’art. 2043 c.c.