Il principio di solidarietà fra cedente e cessionario, fissato dall’art. 2560 c.c. con riferimento ai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, principio condizionato al fatto che essi risultino dai libri contabili obbligatori, deve essere applicato tenendo conto della “finalità di protezione” della disposizione, finalità che consente all’interprete di far prevalere il principio generale della responsabilità solidale del cessionario ove venga riscontrato, da una parte, un utilizzo della norma volto a perseguire fini diversi da quello per i quali è stata introdotta, e, dall’altra, un quadro probatorio che, ricondotto alle regole generali fondate anche sul valore delle presunzioni, consenta di fornire una tutela effettiva al creditore che deve essere salvaguardato. La disciplina dettata dall’art. 2560 c.c., co. 2, va letta, e interpretata, secondando la sua funzione primaria, che è di tutelare non già il cessionario – che appunto si avvale (già) del limite della conoscenza dell’esistenza del debito -, bensì i creditori che, sul compendio aziendale poi fatto oggetto di cessione, hanno fatto riferimento.

Le limitazioni poste dall’art. 2556, co. 1 c.c. circa le modalità con cui può essere provata per legge una cessione d’azienda – ovvero esclusivamente mediante prova scritta – riguardano solo i rapporti tra cedente e cessionario, non potendo invece trovare applicazione nei confronti dei terzi, i quali sono ammessi a fornire la prova di un tale negozio anche a mezzo di presunzioni e testimonianze.

La determinazione del valore effettivo del patrimonio delle società partecipanti alla fusione può essere verificata in sede giudiziale, attraverso una consulenza tecnica d’ufficio mediante la quale il giudice non sostituisce il proprio metodo di valutazione a quello individuato dagli amministratori, ma ne verifica l’attendibilità in termini tecnici con riferimento alle caratteristiche delle società partecipanti all’operazione straordinaria e, conseguentemente, in relazione alla sua incidenza sulla determinazione del rapporto di cambio. Rispetto al valore effettivo dei patrimoni sociali, eventuali differenze nel concambio devono trovare giustificazione adeguata in termini economici.

E’ pertanto ammissibile entro certi limiti il sindacato giurisdizionale, in quanto afferente al controllo di legittimità dell’operato dei soggetti coinvolti nel procedimento di fusione e non incidente su scelte di merito di esclusiva pertinenza dell’organo amministrativo. Il controllo del giudice sull’operato degli amministratori deve essere quindi ristretto nei limiti della ragionevolezza ed adeguatezza dei criteri seguiti ed ai casi in cui il rapporto di cambio sia stato determinato in modo arbitrario e non congruo o sulla base di dati incompleti o inveritieri.

Nel procedimento diretto alla fusione o alla scissione gli amministratori ed i loro esperti effettuano senz’altro delle scelte discrezionali che, tuttavia, devono essere coerenti con i principi di diritto e della buona tecnica (di cui peraltro devono dare conto nella relazione), con strumenti e modalità idonee ad assicurare agli azionisti il diritto all’informazione funzionale all’esercizio del voto. Pertanto, il sindacato giurisdizionale, in quanto diretto a verificare il mancato rispetto dei canoni di ragionevolezza o congruità, non si sostituisce all’operato degli amministratori e ciò, a fortiori, nell’ipotesi prevista dall’art. 2504-quater c.c., ovvero allorquando sia intervenuta l’iscrizione delle delibere e dei relativi atti di fusione o scissione non più modificabili. Talché il sindacato risulta funzionale al solo accertamento di un pregiudizio che sia derivato ai soci da tale operato ed alla liquidazione del medesimo.

Quando la determinazione del rapporto di concambio non soddisfa le regole tecniche della materia o le procedure (ovvero entrambe) che disciplinano i criteri da applicare ai fini della sua congruità giuridica ed economico-patrimoniale, e ciò nonostante l’assemblea ugualmente deliberi di approvare il progetto di fusione, deve essere affermata la responsabilità della società scaturente dall’operazione straordinaria. In tale contesto il presupposto del danno lamentato dai soci di una delle due società partecipanti alla fusione è il fatto che tale società viene sottovalutata rispetto al suo reale valore oppure l’altra è sopravvalutata. L’effetto che ne deriva è identico. Le azioni o le quote che vengono assegnate ai soci della società sottovalutata (o sì correttamente valutata, ma messa in relazione a una società sopravvalutata) rappresentano una partecipazione al capitale della società di nuova costituzione inferiore a quella che sarebbe spettata in conseguenza di una corretta valutazione.

Con riferimento alla situazione antecedente all’entrata in vigore dell’art. 7 d.lgs. n. 3 del 2017, nei giudizi promossi ai sensi dell’art. 33 della legge n. 287 del 1990 le conclusioni assunte dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, nonché le decisioni del giudice amministrativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono una prova privilegiata, in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie. Si tratta infatti di documentazione che, raccogliendo gli esiti di un’esaustiva istruttoria avente carattere definitivo, assume valore intrinseco di fonte probatoria privilegiata dell’illecito antitrust.

Al fine di valutare la validità ed efficacia delle clausole impugnate contenute in un contratto di fideiussione, il punto dirimente non attiene tanto alla diffusione di un modulo ABI da cui non fossero state espunte le nominate clausole, quanto alla coincidenza delle condizioni contrattuali col testo di uno schema contrattuale che potesse ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva. L’illiceità derivata dalle intese anticoncorrenziali a monte deve essere affermata se il contenuto delle stesse sia effettivamente trasposto nelle singole clausole dei contratti a valle, dovendosi pur sempre evitare il sillogismo secondo cui l’accertamento dell’intesa illecita comporterebbe in via automatica la nullità dei negozi conclusi tra le imprese aderenti al cartello e i singoli soggetti ad esso estranei.

Con il provvedimento n. 55 del 2005 la Banca d’Italia ha appurato che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’art. 2, co. 2, lett. a), l. 287/90, evidenziando in particolare come le verifiche compiute nel corso dell’istruttoria avessero mostrato, con riferimento alle clausole esaminate, la sostanziale uniformità dei contratti utilizzati  dalle banche rispetto allo schema standard dell’ABI e come tale uniformità discendesse da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell’ABI (non ancora diffuso presso le associate), che potrebbe però essere perpetuata dall’effettiva introduzione di quest’ultimo.

In caso di controversia con caratteristiche stand alone – e cioè non direttamente fondata su fatti accertati in sede amministrativa di accertamento della violazione antitrust – l’onere probatorio volto a dare fondamento alla contestazione di intesa in relazione al disposto dell’art. 2 l. 287/90 ricade sulla parte che ha formulato la contestazione.

L’azione di risarcimento del danno da omessa, falsa o inesatta informazione al mercato costituisce un’azione indipendente dalla qualità di socio e perciò è esperibile non solo da titolari di azioni, ma anche da altri soggetti, titolari di valori mobiliari diversi che non attribuiscono diritti sociali, o da chi, come spesso accade, socio non è più al momento dell’esercizio dell’azione. Il sistema di certificazione rinvenibile nel T.U.F. e nelle norme secondarie ha la sola funzione di garantire, con immediatezza e fuori dal processo, la certezza delle posizioni giuridiche quando siano in gioco diritti propriamente corporativi e inerenti ai rapporti fra il socio e la società. Ne deriva che l’azione in questione non costituisce esercizio di un diritto sociale e, come tale, resta esclusa dall’ambito applicativo dell’articolo 83 quinquies, co. 3, T.U.F. Nel conflitto tra l’investitore preteso danneggiato, il quale ha un preciso interesse a non vedere appesantito eccessivamente il proprio onere di provare la titolarità del diritti soggettivi azionati, e la società emittente, la quale ha l’interesse a poter acclarare con certezza che l’attore sia (o sia stato) effettivamente titolare delle proprie azioni acquistate sul mercato secondario, il punto di equilibrio va individuato nella prova, libera ma rigorosamente ancorata, ove non si tratti di prova diretta, ai criteri di sufficiente grado di gravità, precisione, concordanza prescritti dall’art. 2729 c.c.

L’attività di revisione di cui all’art. 14 del d.lgs. n. 39/2010 comporta verso i singoli risparmiatori e investitori una responsabilità di natura extracontrattuale, essendo ricompresa nell’alveo della responsabilità da informazione non corretta sul mercato, rispondendo ad una necessità di controllo avvertita dall’intera società attraverso la tutela dell’ordinata conduzione del mercato.

Il soggetto che si ritiene danneggiato dalla condotta del revisore deve allegare di essersi determinato ad effettuare l’investimento nella società a ciò indotto dalla relazione del revisore che ha espresso parere favorevole a bilanci non veritieri e da altre informazioni fuorvianti veicolate prima della conclusione dell’operazione; il presunto danneggiato è tenuto a provare la specificità di tali circostanze, nonché l’idoneità di esse a trarlo in inganno. In particolare, il riferimento all’incidenza diretta del danno sul patrimonio del terzo danneggiato, quale tratto distintivo della responsabilità ex art 2395 c.c., importa un esame rigoroso del nesso causale, secondo un principio di causalità ancorato al criterio del “più probabile che non”. Conseguentemente, chi si duole dei dati contabili e di bilancio in quanto confortati dal revisore è tenuto ad allegare e, poi, a dimostrare anche l’idoneità dei medesimi a trarre in inganno la sua fiducia: onde deve fornire la dimostrazione del nesso causale fra l’illecito contabile degli amministratori ed il danno patito in modo diretto e in conseguenza dell’illecito commesso.

Costituisce marchio rinomato quello conosciuto da una parte significativa del pubblico interessato ai prodotti o servizi contrassegnati, non essendo necessario che detta rinomanza sia necessariamente equivalente alla celebrità né che essa sia analogamente affermata anche al di fuori dell’ambito merceologico in cui il marchio si è affermato. Nell’esaminare tale requisito il giudice nazionale deve prendere in considerazione tutti gli elementi rilevanti della causa, cioè, in particolare, la quota di mercato coperta dal marchio, l’intensità, l’ambito geografico e la durata del suo uso, nonché l’entità degli investimenti realizzati dall’impresa per promuoverlo. A livello territoriale, il requisito in esame è soddisfatto qualora la notorietà esista in una parte sostanziale del territorio di uno Stato membro, posto che, in assenza di precisazioni della norma comunitaria su questo punto, non si può esigere che la notorietà esista su tutto il territorio dello Stato membro.

La protezione del marchio che gode di rinomanza non è subordinata alla constatazione di un grado di somiglianza tra il marchio notorio e il segno successivo tale da generare, nel pubblico interessato, un rischio di confusione tra gli stessi, ma è sufficiente che il grado di somiglianza con il marchio notorio ed il segno abbia come effetto che il pubblico interessato stabilisca un nesso tra il segno ed il marchio d’impresa (Corte Giustizia UE, sentenza 23.10.2002 nella causa C-408/01, Adidas/Salomon).

Ciò significa che i gradi di somiglianza tra i segni in conflitto differiscono a seconda della necessità di accertare un grado di somiglianza tra tali segni che sia atta a generare, nella mente del pubblico interessato, un rischio di confusione tra gli stessi (nell’ipotesi del marchio non notorio, ai sensi delle lett. b) degli artt. 9 Reg. 1001/17 e 20 c.p.i.) rispetto al caso – proprio del marchio rinomato – in cui la sussistenza di un siffatto rischio non è, invece, richiesta. In relazione al marchio rinomato, invero, è sufficiente che la somiglianza esistente sia atta a portare il pubblico interessato non già a confondere i segni in conflitto, ma ad operare un ravvicinamento tra loro, vale a dire stabilire un nesso tra gli stessi, sicchè la tutela prevista a favore dei marchi notori può applicarsi anche se i segni in conflitto presentano un grado di somiglianza minore (Corte Giustizia UE, sentenza 10.12.2015 nella causa C-603/14, El Corte Inglés SA).

Al fine della tutela del marchio rinomato, il titolare del marchio anteriore non è tenuto a dimostrare l’esistenza di una violazione effettiva e attuale del suo marchio, posto che, infatti, quando è prevedibile che dall’uso che il titolare del marchio posteriore ha fatto del proprio marchio potrà derivare una tale violazione, il titolare del marchio anteriore non deve essere obbligato ad attendere che questa si avveri per poter far vietare detto uso ma deve dimostrare l’esistenza di elementi che permettano di concludere per un rischio serio che la violazione abbia luogo in futuro.

L’effetto di diluizione od offuscamento della capacità distintiva del segno anteriore si manifesta quando risulta indebolita l’idoneità di tale marchio a identificare come provenienti dal suo titolare i prodotti o i servizi per i quali è stato registrato e viene utilizzato, per il fatto che l’uso del marchio posteriore fa disperdere l’identità del marchio anteriore e della corrispondente impresa nella mente del pubblico. Ciò si verifica, in particolare, quando il marchio anteriore non è più in grado o rischia di non essere più in grado di suscitare un’associazione immediata con i prodotti o i servizi per i quali è stato registrato.

L’accesso alla tutela antitrust non è riservato alla sola categoria dei consumatori. Lo scopo della normativa antitrust di cui alla l. 287/1990 è quello di preservare e proteggere il funzionamento del mercato in senso oggettivo, in particolare dei valori della trasparenza e dalla correttezza, obiettivo che va ben oltre la tutela del singolo interesse individuale del soggetto che ha patito una lesione. Chiunque (consumatori, imprenditori, singoli utenti) può ritenersi vittima di illecito anticoncorrenziale e agire al fine di ottenere tutela reale (nullità), ricorrendone i presupposti.

In caso di accertamento dell’intesa anticoncorrenziale a monte dei contratti di fideiussioni omnibus per violazione all’art. 2, co. 2, lett. a), l. 287/90, nei contratti a valle si concretizza un regime di nullità parziale, in conformità al principio generale di conservazione del negozio giuridico. L’ipotesi di una nullità totale, quale possibile estensione della nullità di cui le clausole sono affette, rimane uno scenario eccezionale e di difficile verifica, rimesso completamente all’onere di allegazione, a carico della parte che ne ha interesse, di un quadro probatorio che dimostri l’essenzialità della componente viziata del negozio.

La mera produzione dello schema ABI e/o del provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia può avere un’esaustiva efficacia probatoria solo quando l’oggetto della controversia sia una fideiussione sottoscritta nel periodo sostanzialmente coincidente con l’istruttoria compiuta o comunque immediatamente successivo a tale accertamento. Al di fuori del perimetro temporale coincidente con l’arco di tempo in cui si è svolta l’istruttoria – o comunque esteso al periodo successivo immediatamente coincidente, in ipotesi ancora verosimilmente connesso all’attuazione di tali intese – e, dunque, nel caso di fideiussioni sottoscritte in un periodo marcatamente precedente o successivo al periodo ricompreso tra il 2002 e il maggio 2005, parte attrice è onerata dall’allegazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di illecito anticoncorrenziale di cui all’art. 2 l. 287/90, sia pure nei limiti in cui essa potrebbe dare conto della permanenza di tale intesa.

Il legislatore riserva il diritto di intervento ai soci aventi diritto di voto (art. 2370, co. 1 c.c.), mentre nulla dice con riferimento alla partecipazione di terzi, essendo in tal senso stato chiarito da parte di autorevole dottrina che i riferimenti codicistici alla partecipazione, in particolare all’art. 2377, co. 5, n. 1 c.c. devono intendersi applicabili alla sola categoria dell’intervento ai fini del voto; l’art. 2370 c.c. deve quindi intendersi riferito solo a chi partecipa attivamente all’assemblea esprimendo il voto e non a chi semplicemente vi assista.

La titolarità del diritto di voto è il presupposto del diritto di intervento in assemblea sicchè nessun altro soggetto diverso da coloro che sono titolari del diritto di voto può pretendere di partecipare all’assemblea, salvo diversa disposizione di legge (con riferimento agli organi sociali) e statutaria o autorizzazione concessa dal Presidente dell’Assemblea nell’ambito della sue prerogative ex art 2371 c.c. In assenza di un’espressa previsione legislativa circa la facoltà per soggetti terzi rispetto a chi sia titolare del diritto di voto di assistere alla riunione assembleare occorre fare riferimento allo statuto; la dottrina ammette che, in assenza di espressi divieti nello statuto, il Presidente dell’Assemblea possa autorizzare la partecipazione e l’assistenza di soggetti estranei alla compagine sociale nell’ambito delle sue ampie competenze riconosciutegli dall’art. 2371 c.c.

Con l’accettazione della carica, gli amministratori aderiscono alle regole previste nello statuto e instaurano con la società un rapporto di natura prettamente contrattuale, che, in quanto tale, non può subire modifiche unilaterali in quanto successive allo scioglimento del rapporto stesso. Deve quindi ritenersi che l’avvenuta espunzione della clausola compromissoria dallo statuto della società in epoca successiva alle dimissioni dell’ex amministratore convenuto non sia allo stesso opponibile.

Ai sensi dell’art. 816-septies c.p.c., se le parti non provvedono all’anticipazione delle spese nel termine fissato dagli arbitri, non sono più vincolate alla convenzione di arbitrato con riguardo alla controversia che ha dato origine al procedimento arbitrale. A tal fine non occorre una specifica pronuncia in sede arbitrale. Tra le spese, il cui mancato pagamento comporta lo scioglimento dalla convenzione di arbitrato, possono senz’altro includersi anche gli onorari degli arbitri.

Deve ritenersi valida ed efficace la rinuncia all’azione di responsabilità contro l’amministratore da parte della società che pure abbia un contenuto ampio e omnicomprensivo, riferendosi a ogni tipologia di azione di responsabilità eventualmente esperibile dalla società nei confronti degli ex amministratori e sindaci per “le condotte poste in essere in costanza della carica ricoperta”, si che sussiste chiara determinazione del perimetro delle condotte generatrici di possibile danno, il cui risarcimento è stato fatto oggetto di rinuncia. Inoltre, qualora tale rinuncia faccia salvi i danni prodotti da condotte caratterizzate da colpa grave, l’azione di responsabilità innestata su specifiche condotte di inadempimento poste in essere in violazione dei doveri imposti dagli amministratori dalla legge e dallo statuto, il cui accertamento prescinde dall’indagine su dolo o colpa dei soggetti destinatari dei menzionati doveri, secondo lo schema tipico della responsabilità contrattuale, dovrebbe farsi rientrare in pieno fra quelle oggetto di esplicita rinuncia.