Ai fini dell’azione ex art. 2476, co. 6, c.c. non è sufficiente per il creditore sociale che agisce provare il solo mancato pagamento del credito, ma questi deve dare la dimostrazione dell’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti sociali, ossia della eccedenza delle passività sulle attività, che si verifica quando l’attivo sociale, raffrontato ai debiti della società, è insufficiente al loro soddisfacimento. Tale condizione non coincide necessariamente né con il determinarsi dello stato di insolvenza, potendo una società trovarsi nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, né con la situazione di perdita integrale del capitale sociale, potendosi in tal caso verificare un pareggio tra attivo e passivo, con soddisfo di tutti i creditori nella fase di liquidazione che segue allo scioglimento della società in caso di mancata ricostituzione del capitale.

Al fine di ottenere una tutela anticipata mediante il sequestro conservativo per la futura azione di responsabilità verso gli amministratori ai sensi dell’art. 146 l.f. per la continuazione dell’attività sociale nonostante la perdita integrale del patrimonio, il Curatore deve provare, quanto meno, che lo sbilancio fallimentare, in assenza di scritture contabili, sia stato determinato dalla condotta dell’amministratore verso cui l’azione è rivolta.

Il Curatore, per assolvere l’onere probatorio di cui sopra, deve provare la perdita patrimoniale attraverso un confronto dei patrimoni rettificati in ottica liquidatoria, previa detrazione dei costi ineludibili, per tutto il periodo individuato, ricostruzione che può essere fornita anche attraverso una relazione tecnica di parte i cui contenuti andranno, comunque, valutati alla luce del contraddittorio tra le parti.

La nozione di amministratore di fatto postula l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione e l’inserimento del soggetto nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, anche in assenza di una qualsivoglia investitura. A tal fine, pur non essendo necessario l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, lo svolgimento dell’attività gestoria deve avvenire in modo sufficientemente sistematico e non può esaurirsi nel compimento di alcuni atti aventi carattere eterogeneo, episodico o occasionale.
La prova della posizione di amministratore di fatto implica, dunque, l’accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale, quando questa, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi ed ampi poteri, sia sintomatica dell’esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico od occasionale, ma con caratteri di sistematicità e completezza.

La figura del socio occulto non è compatibile con la società di capitali, la quale viene costituita in base a un formale contratto di società, in cui lo status di socio è acquisito a seguito di formalità e attività non surrogabili per fatti concludenti.

La nozione di amministratore di fatto postula l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione e l’inserimento del soggetto nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, anche in assenza di una qualsivoglia investitura. A tal fine, pur non essendo necessario l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, lo svolgimento dell’attività gestoria deve avvenire in modo sufficientemente sistematico e non può esaurirsi nel compimento di alcuni atti aventi carattere eterogeneo, episodico o occasionale.

La prova della posizione di amministratore di fatto implica l’accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia (quando questa, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi ed ampi poteri, sia sintomatica dell’esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico od occasionale, ma con caratteri di sistematicità e completezza).

Quanto alla qualità di socio occulto, detta figura non è compatibile con la società di capitali, la quale viene costituita in base a un formale contratto di società in cui lo status di socio è acquisito a seguito di formalità e attività non surrogabili per fatti concludenti.

Il mancato pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali può essere fatto valere sia come condotta tenuta dagli amministratori nell’ambito dell’illegittima prosecuzione dell’attività sociale successivamente alla mancata rilevazione di una causa di scioglimento, sia come autonomo addebito agli stessi. Nel primo caso, il danno dovrà ritenersi compreso nell’ambito del danno liquidato secondo il c.d. criterio della differenza tra i netti patrimoniali e, comunque, sarà pari all’incremento dei debiti tributari che non si sarebbe verificato laddove la causa di scioglimento fosse stata tempestivamente rilevata; nel secondo caso, invece, il danno non potrà mai essere pari all’importo complessivo del debito maturato nei confronti degli enti previdenziali, ma sarà dato esclusivamente dagli interessi e dalle sanzioni che la società o la procedura concorsuale è chiamata a corrispondere.

Laddove la transazione stipulata tra il creditore e uno dei condebitori solidali abbia ad oggetto non già l’intero debito ma solo ed esclusivamente la quota del condebitore che l’ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato dal condebitore che ha transatto soltanto se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito; se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto.

La società cooperativa, per sua natura, è espressione di una duplicità contrattuale: il contratto sociale, caratterizzato dalla comunione di scopo, e quello mutualistico, di natura sinallagmatica, che, al pari dei contratti di scambio, fa sì che il socio che conferisce i prodotti abbia diritto al pagamento del corrispettivo, stabilito secondo modalità che trovano una compiuta regolamentazione nell’ambito di un regolamento. Salvo che nello statuto o nel regolamento interno non si rinvengano disposizioni che tendano ad allineare il prezzo dei conferimenti al valore del patrimonio della società.

Il rapporto attinente al conseguimento dei servizi o dei beni prodotti dalla società ed aventi ad oggetto prestazioni di collaborazione o di scambio tra socio e società, è ulteriore rispetto a quello relativo alla partecipazione all’organizzazione della vita sociale ed è caratterizzato non dalla comunione di scopo, ma dalla contrapposizione tra quelle prestazioni e la retribuzione o il prezzo corrispettivo. Di conseguenza, la remunerazione da parte di una cooperativa agricola dei conferimenti di prodotti da parte del socio non può essere considerata equivalente alla distribuzione delle riserve indivisibili e quindi potrebbe essere eventualmente disposta anche in presenza di perdita di esercizio.

L’inadempimento contrattuale di una società di capitali non può, di per sé, implicare responsabilità degli amministratori per danni diretti nei confronti dell’altro contraente, atteso che tale responsabilità, di natura extracontrattuale, postula fatti illeciti direttamente imputabili a comportamento colposo o doloso degli amministratori medesimi; laddove ne ricorrano tutti gli estremi può, peraltro, configurarsi un concorso tra l’inadempimento della società e l’illecito dell’amministratore.

La persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall’esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza. È quindi necessario dimostrare che l’amministratore di fatto svolge, in via sistematica e continua, le attività tipiche dell’amministratore, quali ad esempio la gestione di rapporti continui con i clienti e fornitori, la direzione del personale, l’assunzione di un potere decisionale tale da condizionare le scelte operative e organizzative della società, la gestione dei rapporti con il ceto bancario o la facoltà di operare sul conto corrente.

Se la società è inadempiente per non avere rispettato gli obblighi ad essa derivanti da un rapporto contrattuale stipulato con un terzo, di questi danni risponde la società e soltanto la società; se viceversa, accanto a questo inadempimento sociale, vengono dedotti specifici comportamenti degli amministratori, dolosi o colposi, che di per se stessi abbiano cagionato ai terzi un danno diretto, di questo risponderanno gli amministratori, la cui responsabilità, di natura extra-contrattuale (con ciò che ne consegue circa il regime probatorio) potrà eventualmente aggiungersi – senza sostituirla o sopprimerla – a quella della società per l’inadempimento. Peraltro, la responsabilità ex art. 2395 c.c. dell’amministratore di società, data la sua natura extracontrattuale, non si estende al danno derivato all’altro contraente dall’inadempimento del contratto stipulato all’esito dell’attività suindicata del quale risponde la società, a titolo di responsabilità contrattuale, ma concerne solo il danno direttamente ricollegabile, con nesso di causalità immediata, ai predetti fatti illeciti dell’amministratore, unicamente di questi ultimi potendosi far carico al medesimo, ai fini del risarcimento del danno all’altro contraente danneggiato.

L’art. 2476, co. 2 c.c. riconosce ai soci un diritto potestativo di controllo, attuabile nelle forme del pieno accesso all’intera documentazione sociale, a prescindere dalla entità della partecipazione al capitale sociale, il cui esercizio non è subordinato alla ricorrenza di esigenze e di interessi particolari e rispetto al quale il soggetto passivo si trova in situazione di soggezione, ovvero nella situazione di dover soggiacere alla richiesta di accesso formulata dal socio, il quale non è neppure tenuto ad indicare i motivi per i quali l’esercizio della potestà in questione venga fatta valere.

Il diritto di controllo comprende sia il diritto all’informazione in senso stretto, che si esercita attraverso la richiesta di notizie sullo svolgimento degli affari sociali, sia il diritto alla consultazione, che implica l’esame diretto della documentazione sociale, ossia dei libri sociali e dei “documenti relativi all’amministrazione”, da intendersi in senso ampio con riferimento a tutta la documentazione contrattuale, amministrativa, contabile e fiscale della società, con facoltà per il socio di estrarne copia.

Al socio è poi rimessa la scelta in ordine alla modalità di accesso alle informazioni (richiesta di notizie o consultazione), nonché la decisione in merito all’ambito (tempo di riferimento, settori di attività, singoli affari o situazione complessiva) e al grado di approfondimento dell’istanza rivolta agli amministratori.

L’unico limite che il potere di controllo del socio incontra è quello connesso alla generale operatività del principio di buona fede e correttezza. Ciò significa che il socio non può esercitare i propri diritti di informazione e di ispezione con modalità vessatorie od emulative tali da recare inutilmente intralcio alla gestione sociale ovvero al fine di ostacolare l’attività della società o di danneggiarla.

Inoltre, il diritto di informazione del socio deve essere contemperato con le esigenze di riservatezza della società, tutte le volte in cui il socio richiedente si ponga in rapporto concorrenziale con la società medesima e il diritto di ispezione venga, quindi, esercitato in modo strumentale e per finalità estranee a quelle di controllo, avuto riguardo alla concreta posizione del socio medesimo.