La legittimazione ad agire costituisce una condizione dell’azione e deve permanere per tutta la durata del giudizio, quindi non solo al momento della sua proposizione, ma anche al momento della decisione. Il socio escluso può impugnare esclusivamente le delibere che hanno comportato la sua esclusione e quindi le delibere il cui annullamento comporterebbe il riacquisto della qualità di socio. Pertanto, con riferimento a una delibera assembleare che ha deciso di non distribuire utili, viene meno la legittimazione a impugnare del socio che abbia perso tale qualità nel corso del procedimento.

La legittimazione a impugnare deriva da un presupposto oggettivo, ossia dalla sussistenza della qualità di socio. Nel valutare la legittimazione ad agire, il giudice deve esclusivamente verificare la sussistenza oggettiva della qualità di socio in capo a chi agisce e non può, nel caso in cui il socio abbia perso la propria qualità in ragione di una esclusione, sindacare la legittimità della deliberazione che ne ha comportato l’esclusione. Invero, è solo attraverso l’annullamento della deliberazione di esclusione, o la sospensione dell’efficacia della stessa, che il socio può riacquistare la possibilità di esercitare – definitivamente o temporaneamente – i diritti di socio. L’ordinamento attribuisce dunque al socio escluso un utile rimedio, che egli può tempestivamente azionare per poter rimuovere il provvedimento che ha comportato il venir meno della qualità di socio e quindi per riacquistare la legittimazione ad agire.

La pronuncia di annullamento della delibera di esclusione di un socio ha natura costitutiva e produce effetti ex tunc, ma con decorrenza dal suo passaggio in giudicato. Da ciò consegue che il ripristino della posizione di socio può essere prodotto solo ed esclusivamente dal passaggio in giudicato della sentenza costitutiva di annullamento della delibera di esclusione. La sospensione dell’efficacia della delibera di esclusione produce effetti meramente conservativi, consentendo un ripristino provvisorio del rapporto societario al fine di evitare che la posizione di socio venga ad essere definitivamente compromessa, e quindi permettendo al socio escluso di poter esercitare temporaneamente i propri diritti amministrativi e processuali al sol fine di non vedere ulteriormente pregiudicata la propria posizione nell’attesa della definizione del giudizio di merito.

La ratio sottesa a una clausola statutaria che statuisce l’esclusione nei confronti del socio la cui quota di partecipazione sia stata pignorata va ravvisata nella volontà dei soci di tenere la società immune dal rischio che il creditore personale del socio possa aggredire la singola quota, il che nelle società di persone comporterebbe l’inserimento nella compagine sociale di un nuovo soggetto prescindendo dalla volontà degli altri soci, rischio che si verificherebbe anche nel caso di pignoramento parziale della quota di partecipazione.

L’azione di responsabilità proposta dal curatore fallimentare, pur cumulando in sé i profili propri sia dell’azione di responsabilità sociale che dell’azione dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali, implicando quindi una modifica della legittimazione attiva, non muta tuttavia la natura giuridica e i presupposti delle due azioni, che rimangono diversi e indipendenti, essendo quindi diversi, rispetto a ciascuna di esse, i principi che regolano la ripartizione dell’onere della prova e la disciplina della prescrizione.

Tanto l’azione sociale di responsabilità quanto l’azione dei creditori si prescrivono in cinque anni. Tuttavia, mentre il decorso della prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità è regolato dal principio secondo cui essa non decorre sino a quando l’organo amministrativo rimanga in carica, in forza del disposto dell’art. 2941, n. 7, c.c., con la conseguenza che la prescrizione prevista dall’art. 2949, co. 1, c.c. rimane sospesa tra le persone giuridiche e i loro amministratori finché sono in carica per le azioni di responsabilità contro di essi, nell’azione dei creditori sociali il dies a quo della prescrizione quinquennale prevista dall’art. 2949, co. 2, c.c. decorre dal momento in cui i creditori abbiano potuto avere contezza dell’insufficienza patrimoniale, momento che, in caso di fallimento, si presume coincidere con la dichiarazione di insolvenza della società debitrice, salva prova contraria; ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito.

L’usufruttuario può esercitare il diritto di voto liberamente e non è tenuto a seguire le indicazioni del nudo proprietario, ma deve comunque esercitare il suo diritto in modo da non pregiudicare le ragioni del nudo proprietario. La sussistenza di un palese conflitto tra nudo proprietario e usufruttuario rende attuale il rischio che l’usufruttuario possa esercitare tale diritto quale strumento di pressione in danno al nudo proprietario, ad esempio paralizzando l’adozione di delibere dal contenuto nevralgico, quali quelle deputate all’approvazione del bilancio.

In tema di concorrenza sleale, il rapporto di concorrenza tra due o più imprenditori, derivante dal contemporaneo esercizio di una medesima attività industriale o commerciale in un ambito territoriale anche solo potenzialmente comune, comporta che la comunanza di clientela non è data dall’identità soggettiva degli acquirenti dei prodotti, bensì dall’insieme dei consumatori che sentono il medesimo bisogno di mercato.

La fattispecie di cui all’art 2598 n.3 cc attiene a forme di slealtà concorrenziale realizzata con meccanismi diversi rispetto a quelli afferenti i casi tipici di cui all’ art 2598 n.1 e 2 cod. civ., sussistendo concorrenza sleale ai sensi della norma de qua quando l’imprenditore si avvalga di qualsiasi mezzo contrario alla correttezza e nel contempo idoneo a danneggiare l’altrui impresa. La norma di cui all’art 2598 n.3 cc costituisce invero una disposizione aperta che spetta al giudice riempire di contenuti, avuto riguardo alla naturale atipicità del mercato ed alla rottura della regola della correttezza commerciale, sì che in tale previsione rientrano tutte quelle condotte che, coerentemente con la suddetta ratio, ancorché non tipizzate, abbiano come effetto l’appropriazione illecita del risultato di mercato della impresa concorrente.

Il diritto amministrativo concesso al socio non amministratore di s.r.l. ex art. 2476, co. 2, c.c. dà per scontata l’appartenenza in iure a chi amministra la società di simili, ed ancor più intensi, diritti, in quanto diretti artefici di quegli affari, nonché redattori e custodi di quei libri e documenti. Infatti, a differenza di quanto accade per il socio, il quale, per accedere alla documentazione di interesse, deve interagire necessariamente con l’organizzazione sociale, l’amministratore ha accesso diretto a tutta la documentazione sociale.

L’art. 2476, co. 2, c.c. riconosce ai soci di s.r.l. che non partecipano all’amministrazione il diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione. Detta disposizione riconosce ai soci un diritto potestativo di controllo, attuabile nelle forme del pieno accesso all’intera documentazione sociale, a prescindere dalla entità della partecipazione al capitale sociale, il cui esercizio non è subordinato alla ricorrenza di esigenze e di interessi particolari e rispetto al quale il soggetto passivo si trova in situazione di soggezione, ossia nella situazione di dover soggiacere alla richiesta di accesso formulata dal socio, il quale non è neppure tenuto ad indicare i motivi per i quali l’esercizio della potestà in questione venga fatta valere.

Devono ritenersi illegittime le richieste di informazioni avanzate per perseguire finalità contrastanti con l’interesse della società, ossia quelle richieste di informazioni che appaiano palesemente avanzate al fine di pregiudicare la società e secondo modalità che possano comportare ostacolo alla gestione dell’impresa collettiva.

Ai sensi dell’art. 686 c.p.c. il sequestro conservativo si converte in pignoramento nel momento in cui il creditore sequestrante ottiene sentenza di condanna esecutiva (o un lodo esecutivo). Pertanto, dopo tale momento non vi è più sequestro, né materia di decisione del giudice che lo ha emesso ex art. 669 novies c.p.c. Gli effetti della mancata ottemperanza alle prescrizioni dell’art. 156 disp. att. c.p.c. riguardano la sola procedura esecutiva.

Discutendosi di azione di responsabilità proposta contro ex amministratori di una s.r.l., il socio può agire come sostituito processuale della società ex art. 2476, co. 3, c.c. e tale legittimazione straordinaria si estende non solo all’azione di merito, ma anche ai provvedimenti cautelari volti a garantirne la fruttuosità.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo non è necessario che il credito risarcitorio che si intende far valere nel giudizio di merito sia esattamente determinato nel suo ammontare, ma è sufficiente una sommaria delibazione in merito alla verosimiglianza del quantum allegato dal creditore che chiede la misura cautelare, che deve essere negata soltanto laddove si sia al cospetto di un credito meramente ipotetico ed eventuale.

In relazione al presupposto del periculum in mora, il sequestro conservativo presuppone la sussistenza del fondato timore del creditore di perdita della garanzia patrimoniale generica e che quest’ultimo può desumersi dalla sussistenza sia di elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del credito, sia di elementi soggettivi, come il compimento da parte del debitore di atti distrattivi del proprio patrimonio. Tali elementi non devono necessariamente concorrere, essendo sufficiente la sussistenza di anche uno solo di essi. Per quanto riguarda gli elementi soggettivi, la gravità degli illeciti gestori costituisce un elemento che induce a ritenere verosimile che gli amministratori non dedicheranno miglior cura a preservare i propri patrimoni al fine di soddisfare le ragioni di credito della società.

Ai fini della quantificazione del danno è necessario raffrontare il patrimonio del danneggiato effettivamente risultante a seguito dell’illecito con quello che sarebbe stato il patrimonio del danneggiato ove il danneggiante non avesse tenuto la condotta illecita, in modo tale da porre a carico del danneggiante tale differenza e da neutralizzare sul piano risarcitorio le conseguenze negative della condotta illecita, in applicazione della c.d. differenztheorie. [Nel caso di specie il Tribunale ha ricompreso nelle voci di danno non solo i compensi netti erogati agli amministratori resistenti, ma anche le somme che la società ha corrisposto all’erario e agli enti previdenziali a titolo di trattenute effettuate sui compensi lordi, in quanto importi che la società non sarebbe stata chiamata a versare e che non sarebbero usciti dalle casse sociali laddove gli amministratori si fossero astenuti dall’autoliquidarsi compensi in assenza di una valida delibera assembleare].

Con specifico riferimento alla responsabilità dell’amministratore per i danni cagionati alla società amministrata a fronte di somme fuoriuscite dall’attivo della società senza una specifica giustificazione, la società che agisca per il risarcimento del danno può limitarsi ad allegare l’inadempimento, consistente nella distrazione di dette risorse, mentre compete all’amministratore la prova del corretto adempimento e dunque della destinazione del patrimonio all’estinzione di debiti sociali oppure allo svolgimento dell’attività sociale.