L’attività di direzione e coordinamento, in sé legittima, esercizio del controllo a livello gestorio, trova la sua fonte nel surplus di potere di fatto di cui un soggetto è titolare in virtù di una qualificata relazione con la società, che si crea sulla base di poteri che il soggetto è capace di esercitare sulla società stessa e che, tuttavia, li eccede, consentendo al titolare di esercitare un’attività – appunto l’attività di direzione e coordinamento – di per sé formalmente non inclusa in quei poteri; se l’attività è compiuta non nel rispetto dei corretti principi di gestione societarie e imprenditoriale genera responsabilità risarcitoria se da essa ne deriva un pregiudizio, in difetto di vantaggi compensativi.

La responsabilità ex art. 2497 c.c. può sorgere anche in esito ad una singola operazione se essa genera un pregiudizio e non costituisce espressione dei corretti principi di gestione societaria.

La responsabilità da abuso di attività di direzione e coordinamento ha natura contrattuale e secondo i principi che regolano gli oneri di allegazione e di prova in ipotesi di responsabilità contrattuale l’attore deve provare: – l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento (titolo); – il danno (pregiudizio arrecato al valore o alla redditività della partecipazione, pregiudizio all’integrità del patrimonio); – il nesso causale tra attività di direzione e coordinamento e danno. Secondo le usuali categorie l’attore sarebbe invece esentato dalla prova dell’illiceità dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento e la società convenuta-controllante dovrebbe provare che il danno deriva da causa a lei non imputabile – cioè la liceità dell’attività direttiva (conformità alle regole di corretta gestione societaria ed imprenditoriale) -, ovvero di avere fatto tutto quanto in suo potere per evitare il danno (art. 1218 c.c.). Oppure la società convenuta-controllante potrà, in presenza di abuso, provare l’esistenza di vantaggi compensativi (o che il danno è stato eliminato). In particolare, configurando la responsabilità come contrattuale, non v’è dubbio che la prova dell’esistenza dei vantaggi compensativi si propone come elemento scriminante la responsabilità (e non la loro assenza come elemento costitutivo della responsabilità) e va provata dalla società controllante convenuta. È vero tuttavia che la responsabilità non può derivare, genericamente, da un’attività (qui peraltro in se stessa legittima), ma sempre da un fatto determinato, da un’operazione o da un insieme di operazioni, diverse e collegate o dello stesso tipo e ripetute, ma in ogni caso adeguatamente individuate e, soprattutto, la loro illiceità – specie in relazione ad una clausola molto aperta quale quella che costituisce il criterio di liceità dell’attività di direzione e coordinamento – può non essere di immediata percezione sicché l’attore deve quanto meno allegare in modo specifico e dettagliato il profilo di illiceità che ritiene connotare il fatto generativo di danno, altrimenti la convenuta rimane privata della possibilità di difendersi.

L’esistenza di diritti particolari dei soci, previsti dallo statuto sociale, che consentono loro di influire sull’andamento della vita sociale anche delle società controllate non costituisce circostanza idonea a superare la presunzione prevista dall’art. 2497-sexies c.c., a mente del quale l’attività di direzione e coordinamento si presume con riguardo alle società controllanti ai sensi dell’art. 2359 c.c.

Le determinazioni assunte dai soci della controllante nell’esercizio dei loro diritti particolari non esplicano alcun effetto diretto nella vita sociale della controllata, poiché devono essere sempre esternate tramite gli organi sociali della controllante.

L’assenza di indicazioni, nella visura camerale e nella corrispondenza della controllata, circa la sua soggezione all’attività di direzione e coordinamento della controllante è irrilevante, posto che la controllante non può trarre vantaggio dall’inosservanza degli obblighi di pubblicità previsti dall’art. 2497-bis c.c. gravanti su di essa e sui suoi amministratori.

Il diritto previsto dall’art. 2476, co. 2, c.c. può essere esercitato non solo per tutelare gli interessi della società, ma anche interessi individuali del socio, tra i quali rientra l’esercizio dei diritti particolari previsti dallo statuto sociale.

La postergazione, prevista dall’art. 2467 c.c. in relazione al finanziamento dei soci, è richiamata anche dall’art. 2497 quinquies c.c. con riguardo ai finanziamenti infragruppo, eseguiti dalla società che esercita una attività di direzione e coordinamento o da altra società assoggettata ad essa. La norma appena citata, peraltro, attribuisce il carattere in parola ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti: dunque, a tutti i finanziamenti operati dai soggetti indicati, per il solo fatto che provengono da essi; non è invece richiesta la prova che il finanziamento operato da una sottoposta in favore di un’altra sia stato a sua volta imposto dalla capogruppo.

Benché una relazione di controllo consenta di presumere l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento, non è comunque automatica la ricorrenza di questa al cospetto di quella, presentando la fattispecie di cui agli artt. 2497, ss. c.c. un quid pluris rispetto al controllo, in quanto manifestazione di un potere di ingerenza più intenso e pregnante, consistente in una pluralità sistematica di atti di indirizzo secondo un progetto unitario di gruppo e in un flusso costante di istruzioni impartite dalla società controllante e trasposte all’interno delle decisioni assunte dagli organi della controllata, involgenti momenti significativi della vita della società, quali le scelte imprenditoriali, il reperimento dei mezzi finanziari, le politiche di bilancio, la conclusione di importanti contratti. L’eventuale influenza esercitata da una società sull’altra in virtù di un contratto che non conferisca alla prima alcun potere di determinare le scelte gestorie della seconda non rileva, di per sé, ai fini dell’applicazione dell’art. 2497 c.c., né con riferimento al controllo esterno di cui all’art. 2359, comma 1, n. 3 c.c., né con riferimento alle ipotesi richiamate dagli artt. 2497-sexies c.c.
La possibilità di configurare l’esercizio del controllo su base contrattuale implica la necessità di individuare clausole che attribuiscano a uno dei contraenti la facoltà di imporre all’altro una determinata struttura finanziaria o una determinata politica di mercato, nonché il potere di interferire sulle decisioni rilevanti per l’esercizio dell’impresa dell’altro contraente; non sufficienti essendo, per contro, né la sola sostanziale imposizione di corrispettivi o di altre condizioni contrattuali (di per sé rilevante ai soli fini della configurabilità di una dipendenza economica del contraente debole dal contraente forte), né la mera ripetizione, seppure connotata da una certa stabilità nel tempo, di ordini o commesse, ma occorrendo, vieppiù, la ricorrenza di ben più circoscritte situazioni nelle quali, proprio in ragione di peculiari vincoli contrattuali, l’influenza dominante si traduca in un’eterodirezione gestionale e strategica della complessiva attività della società dominata. Il quid plurisecolare richiesto, invero, dalla norma, nel momento in cui impone che i vincoli contrattuali, oltreché rilevabili in maniera oggettiva, siano “particolari”, consiste nel fatto che, sulla scorta di detti vincoli, la controllata non possa autonomamente determinare le proprie scelte strategiche di gestione in merito allo svolgimento della propria attività imprenditoriale e che, pertanto, l’atteggiarsi dei rapporti negoziali determini una radicale e stabile traslazione all’esterno della società del potere di direzione dell’attività sociale, tale da trasformare l’una società in una sorta di mera succursale dell’altra contraente. Diversamente opinando, si perverrebbe a un’assoluta dilatazione del concetto di controllo esterno, finendo, così con l’associarlo automaticamente a qualsivoglia ipotesi di rapporto negoziale stabile coinvolgente un operatore del c.d. indotto generato da altra impresa.
L’eterodirezione, onde dare luogo a responsabilità ex art. 2497 c.c., deve essere illecita e abusiva, ossia superare i limiti entro cui costituisce fenomeno consentito dall’ordinamento e che la novella del 2003 ha individuato nell’osservanza dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, nel senso che l’unitarietà della direzione può giustificare l’impiego della gestione delle imprese controllate non a esclusivo beneficio dell’interesse delle società controllanti, o comunque di interessi di soggetti terzi estranei alla controllata, bensì per il coordinamento degli interessi di tutte le società del gruppo.

L’attività di direzione e coordinamento costituisce un’attività di fatto, giuridicamente rilevante, che si esprime principalmente come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie degli amministratori della società eterodiretta che ne sono i naturali referenti e destinatari; perciò per “attività di direzione e coordinamento” deve intendersi l’esercizio in concreto di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali; si tratta dell’espressione di un potere di ingerenza che si esplica attraverso un flusso costante di istruzioni impartite alla società eterodiretta che si traspongono in decisioni dei suoi organi. L’attività di “coordinamento” realizza un sistema di sinergie tra diverse società del gruppo nel quadro di una politica strategica complessiva, estesa all’insieme delle società, mentre l’attività di “direzione” individua una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa ossia sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali.

L’attività direttiva rilevante ai fini dell’applicazione sia dell’art. 2497 c.c. sia dell’art. 2497-bis c.c. è quella che interferisce con la gestione dell’impresa e si ingerisce in essa l’attività in questione, e la responsabilità che dal suo esercizio abusivo può prescindere dall’esistenza di un controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c., realizzandosi attraverso l’esercizio effettivo del potere di una società di dirigere e coordinare altre società secondo un progetto unitario.

Ai fini della configurabilità dell’esercizio di attività da direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. il ricorso alla presunzione ex art. 2497-sexies c.c. non soddisfa pienamente l’onere probatorio, essendo necessario, per colui che agisce ex art. 2497 c.c., allegare gli elementi costitutivi dell’abuso dell’attività da direzione e coordinamento dovendo provare l’esercizio in fatto dell’eterodirezione con riguardo alle operazioni gestorie contestate.

Nella situazione in cui la holding, operando già a patrimonio netto negativo e quindi in modo tale da traslare sui propri creditori il rischio delle sue nuove iniziative imprenditoriali, esegue finanziamenti nei confronti di una società controllata operativa a sua volta sull’orlo dell’insolvenza non sono configurabili i cc.dd. vantaggi compensativi che presuppongono l’operatività secondo criteri di economicità di tutte le società del gruppo in modo tale che l’impiego delle risorse a favore di una controllata sia effettivamente compensato nel patrimonio della controllante dal risalire dei proventi dell’attività della controllata operativa in misura tale da assicurare il soddisfacimento anche del suo ceto creditorio. Non valgono, quindi, a configurare vantaggi compensativi per la massa dei creditori della holding che opera a patrimonio netto negativo né la destinazione del finanziamento alla riduzione del passivo della controllata di cui hanno beneficiato solo i suoi creditori, né la liberazione dalle garanzie prestate tramite un’altra società controllata di cui si è avvantaggiata semmai solo la massa dei creditori della controllata garante.

L’art. 2467 c.c. si applica anche ai finanziamenti eseguiti dai soci amministratori di società per azioni.

L’art 2497 sexies c.c. pone una presunzione non assoluta ma relativa, iuris tantum, tale per cui, pur in presenza dell’elemento da cui si trae la presunzione (la posizione di controllo in assemblea o la particolare posizione contrattuale) è ammessa la prova contraria. La prova contraria dovrà essere fornita da colui la cui posizione è attinta dalla presunzione. La presunzione di esercizio di attività di direzione e coordinamento che si fonda sul controllo assembleare ex art 2359, n. 1, c.c. si caratterizza per porre in correlazione la situazione statica del controllo in assemblea con l’esercizio dinamico dell’attività di direzione e coordinamento nella eterodiretta. Può dirsi che l’attività di direzione e coordinamento, in sé legittima, sia esercizio del controllo a livello gestorio. Controllo assembleare e attività di direzione e coordinamento sono due situazioni differenti, la presunzione legale ex art 2497 sexies c.c. fa discendere dalla prima situazione la prova della seconda, ma non consente di ricondurre ad uno le due.

L’obbligo di verità gravante sulla società in sede di redazione del bilancio di esercizio non risulta pienamente compatibile con l’interpretazione e applicazione de plano della presunzione ex art 2497 sexies c.c. Il principio di verità del bilancio e il principio di effettività dell’attività di direzione e coordinamento non possono quindi andare disgiunti: rigorosamente vanno valutati tutti gli elementi in atti al fine di accertare se il controllo oltre che esercitato in assemblea si è inverato anche nella fase dinamica gestoria. La presunzione ex art. 2497 sexies c.c. con riferimento agli obblighi di informazione (contenuto del bilancio) si atteggia diversamente rispetto alle ipotesi di responsabilità gestoria invocate verso la controllante holding perché, mentre in queste ultime la presunzione di direzione e coordinamento discendente dal dato noto del controllo assembleare è sostenuta da uno o più atti gestori che si assumono compiuti su indicazione, volontà della controllante, nel caso di violazione agli obblighi informativi contabili a fronte della presunzione si ha la denuncia di una omissione. La parte che contesta il rapporto di direzione e coordinamento è onerata della prova positiva contraria, cioè la prova di quei fatti che portano a escludere in concreto l’esercizio di attività di direzione e coordinamento. La prova contraria del fatto negativo può essere resa anche attraverso elementi presuntivi.

L’attività di direzione e coordinamento, di per sé legittima, assume, ai sensi dell’art. 2497 c.c., i connotati dell’antigiuridicità quando sia esercitata da parte della società controllante nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, dunque estraneo a quello della società soggetta alla sua direzione/coordinamento, e in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società sottoposte ad essa. Il secondo comma della norma prevede, inoltre, una responsabilità solidale in capo a chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, a chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.

La predetta disposizione normativa e, in particolare, quella di cui al secondo comma, prevede un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale, inquadrata nello schema di cui all’art. 2043 c.c., riconducibile alla violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale dell’attività di direzione e coordinamento della società controllata da parte della controllante. Gli amministratori della società controllante rispondono in solido, in via aquiliana, per la lesione all’integrità del patrimonio della società controllata conseguente a condotte che costituiscono violazione dei suddetti principi o per aver concorso con gli amministratori della società controllata al depauperamento del suo patrimonio sociale.

Il mero esercizio dell’attività di direzione e coordinamento non comporta che la controllante possa essere chiamata a rispondere delle obbligazioni di una controllata nei confronti dei fornitori della stessa o dell’inadempimento delle medesime. In altri termini, non può configurarsi una responsabilità della capogruppo per obbligazioni fisiologicamente assunte dalla controllata e rimaste inadempiute nella normale dinamica dello svolgimento dell’attività d’impresa.

Con riguardo al computo del termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno, il dies a quo va individuato nel momento in cui il pregiudizio agli interessi sociali sia conoscibile da parte dei soci della società eterodiretta. Ne deriva che il decorso della prescrizione va ancorato non al momento in cui sono stati posti in essere i singoli atti attraverso cui si è realizzata l’illecita condotta di direzione e coordinamento, bensì valorizzando il frangente in cui il danno si è manifestato attraverso la completa evidenziazione dello scenario fattuale che ne costituiva la causa.

In ordine al concetto di attività di direzione e coordinamento, la normativa di riferimento dà rilievo all’esercizio effettivo e attuale del potere gestorio da parte della società che esercita in modo continuativo la direzione nei confronti della controllata. Conseguentemente, in base a tale principio di effettività, ciò che assume rilievo è la situazione di fatto esistente al momento dell’inizio, dello svolgimento e della cessazione dell’attività del gruppo. Tale principio di effettività governa, a maggior ragione, la fattispecie del controllo contrattuale di cui all’art. 2359, co. 1, n. 3, c.c., in quanto la posizione di controllo nasce da vincoli negoziali particolari sia per il contenuto giuridico, sia per la determinata situazione di fatto in cui si inseriscono, quale ad esempio la dipendenza economica.

Ai sensi dell’art. 2497 sexies c.c. si presume, fino a prova contraria, che la holding svolga attività di direzione e coordinamento nei confronti delle società controllate se si verifica una ipotesi prevista ex art. 2359 c.c., fra le quali quella del comma 1, n. 1), in cui la controllante detiene la maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (art. 2359, co. 1, n. 1, c.c. richiamato dall’art. 2497 sexies c.c.).

Non sussiste alcun dubbio in ordine all’applicabilità della fattispecie di cui all’art. 2497 c.c. nel caso di società controllata da ente pubblico diverso dallo Stato. Vale richiamare sul punto la norma di interpretazione autentica dettata dall’art. 19 d.l. 78/2009, convertito in l. 102/2009, secondo cui l’art. 2497, co. 1, c.c. si interpreta nel senso che per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria. Il riferimento alla finalità di natura economica o finanziaria rende evidente come, ai fini dell’applicazione dell’art. 2497 c.c., la partecipazione dell’ente pubblico possa essere detenuta non già solo per scopi lucrativi, ma anche per la realizzazione delle proprie finalità istituzionali, a condizione che la loro attuazione richieda lo svolgimento di attività economica realizzata attraverso la società partecipata. Pertanto, la norma di interpretazione autentica ne chiarisce l’applicabilità anche a quegli enti che, seppur per loro natura non possono qualificarsi come enti pubblici economici (certamente non possono definirsi enti pubblici economici Comuni, Province e Regioni), detengono partecipazioni societarie per svolgere una determinata attività con criteri di economicità.

Ove un comune sia socio unico di una società ed eserciti sulla stessa un controllo gestionale e finanziario stringente, esso esercita sulla stessa un controllo analogo a quello che svolge sui propri uffici interni; ne consegue che il requisito della direzione e coordinamento deve ritenersi in re ipsa, in quanto il controllo analogo determina l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento nell’interesse istituzionale dell’ente pubblico e non nell’interesse esclusivo della società controllata.

Qualora ad agire in giudizio ex art. 2497 c.c. sia il curatore del fallimento della società eterodiretta, non opera la condizione prevista dal terzo comma dell’articolo citato, secondo cui il socio e il creditore sociale possono agire contro chi ha esercitato direzione e coordinamento solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta all’attività di direzione e coordinamento. È evidente, infatti, che nessuna preventiva escussione è possibile nei confronti di società fallita.

L’art. 1304, co. 1, c.c. si riferisce unicamente alla transazione che abbia ad oggetto l’intero debito, e non la sola quota del debitore con cui è stipulata, poiché è la comunanza dell’oggetto della transazione che comporta, in deroga al principio secondo cui il contratto produce effetti solo tra le parti, la possibilità per il condebitore solidale di avvalersene pur non avendo partecipato alla sua stipulazione.

Ove la transazione stipulata tra il creditore e uno dei condebitori solidali abbia avuto ad oggetto solo la quota del condebitore che l’ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideate di debito; se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto.