Natura dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare. Responsabilità di amministratori e soci di srl per il rimborso di versamenti e finanziamenti effettuati in favore della società. Onere della prova e postergazione.

L’azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale in quanto trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall’atto costitutivo, ovvero nell’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza o dell’altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. La norma di cui all’art. 2392 c.c. struttura, quindi, una responsabilità degli amministratori in termini colposi, come emerge chiaramente sia dal richiamo, contenuto nel primo comma, alla diligenza quale criterio di valutazione e di ascrivibilità della responsabilità (richiamo che sarebbe in contrasto con una valutazione in termini oggettivi della responsabilità) sia dalla circostanza che il secondo comma consente all’amministratore di andare esente da responsabilità, fornendo la prova positiva di essere immune da colpa. Dalla qualificazione in termini di responsabilità contrattuale dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori consegue che, mentre sull’attore (società o curatore fallimentare che sia) grava esclusivamente l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni agli obblighi (trattandosi di obbligazioni di mezzi e non di risultato), il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. In altre parole, l’inadempimento si presumerà colposo e, quindi, non spetterà al curatore fornire la prova della colpa degli amministratori, mentre spetterà al convenuto amministratore evidenziare di avere adempiuto il proprio compito con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l’inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo.

Di contro, l’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l’assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell’amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

L’art. 2476, settimo  comma, c.c. estende la responsabilità solidale, unitamente agli amministratori, anche ai soci che si siano  intromessi nella gestione  della società, intenzionalmente decidendo o  autorizzando il compimento  di  atti  dannosi per  la società, per i soci e per i terzi. Presupposti per l’applicazione della suddetta normativa  sono  l’alterità soggettiva  del socio rispetto  agli amministratori (se tutti i soci fossero amministratori, si applicherebbe direttamente il primo e terzo  comma) e che il soggetto che decide od autorizza (intenzionalmente) il compimento dell’atto  dannoso sia un socio. La disposizione va interpretata non in senso restrittivo e formalistico, ricomprendendovi solo gli atti  che vengano autorizzati o decisi  dal  socio  nell’ambito dei  poteri attribuitigli dalla  legge o dall’atto costitutivo, ma estensivamente, ricomprendo anche l’impulso all’attività gestoria che  il socio  abbia comunque dato  a livello  decisionale sia  pure  al  di  fuori  di  formali  procedimenti  di decisione e/o di autorizzazione.

Ai sensi dell’art. 2476, settimo  comma, c.c., accanto ai profili oggettivi (condotta)  e soggettivi  (qualità di socio), assume   particolare  rilievo  anche   la  questione  relativa   all’elemento psicologico, atteso  che la legge richiede  che i soci abbiano  “intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi  per la società, i soci o i terzi”. L’intenzionalità del decidere non va riferita al danno, ma all’atto  compiuto, ossia alla condotta  dannosa  posta in essere  dall’amministratore in concorso  con il socio. In altre  parole  nel disegno  del legislatore,  l’intenzionalità è costituita dalla piena coscienza di compiere  quell’atto decisionale o autorizzatorio potenzialmente dannoso  e, in definitiva, dalla riferibilità  psicologica dell’atto  al socio.

Nel caso in cui siano state versate somme in favore della società al di fuori degli schemi previsti dal codice civile per l’aumento di capitale sociale, la qualificazione, in termini di apporto di capitale ovvero di finanziamento soci, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione (ovvero, comunque, il socio che chiede all’organo giudicante di qualificare quel versamento in termini di finanziamento), non tanto dalla denominazione dell’erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. In difetto di una chiara manifestazione di volontà delle parti, secondo parte della giurisprudenza, la qualificazione giuridica della dazione economica eseguita dal socio può essere ricavata dalla terminologia adottata nel bilancio, poiché questo è soggetto all’approvazione dei soci. La diversità strutturale tra i versamenti con i quali si intende apportare capitale di rischio e quelli aventi causa di mutuo si traduce, sotto il profilo processuale e, segnatamente, sotto il profilo dell’onere probatorio, nella circostanza che sarà la parte che intende qualificare l’apporto come finanziamento e, dunque, di avere diritto alla restituzione dare la prova di tale imputazione (fatta salva, ovviamente, come ricordato dal Tribunale nel caso di specie, l’applicabilità della disciplina della postergazione di cui all’art. 2467 c.c.)