Presupposti di applicabilità dell’art. 2467 c.c.: nozione unitaria della situazione di crisi in cui versa la società

La norma di cui all’art. 2467 c.c. attiene al fenomeno della c.d. “sottocapitalizzazione nominale”, ovvero alla prassi, largamente utilizzata dai soci di società di capitali a ristretta compagine sociale, di finanziare l’impresa apportando capitale di rischio senza una formale imputazione a capitale sociale o addirittura ricorrendo allo schema negoziale del capitale di credito, che permette al socio finanziatore di esigerne la restituzione prima dello scioglimento della società. Il fenomeno non è, di per sé, da apprezzare negativamente, né evoca contingenze necessariamente ontologiche, rientrando nel principio di libertà del finanziamento dell’impresa societaria. L’ampia flessibilità concessa ai soci nella pianificazione delle proprie scelte finanziarie deve tuttavia svolgersi con  attenzione alla tutela dei terzi finanziatori, onde evitare che la scelta dei soci si trasformi in abuso nei confronti di costoro.

La soluzione adottata dal legislatore è quella di limitare la possibilità del socio finanziatore di ottenere la restituzione del mutuo, stabilendo la postergazione del suo credito qualora il finanziamento sia stato effettuato in un momento in cui ricorrano due presupposti: un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria della società nella quella sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Riguardo all’ipotesi dell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, occorre avere riguardo al rapporto di indebitamento, pari al rapporto tra il totale delle fonti di finanziamento e i mezzi propri (Trib. Venezia, 21 aprile 2011). Secondo la Corte d’Appello di Milano (18 aprile 2014), non ricorre il requisito della eccessiva sproporzione nel rapporto tra indebitamento e patrimonio netto qualora l’indice di liquidità dell’impresa (cioè il raffronto della posizione di liquidità a breve termine dell’azienda con l’ammontare delle passività correnti) sia di poco inferiore, uguale o superiore a 1.

Per quanto riguarda il presupposto della situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, deve trattarsi, più in generale, di una situazione di “finanziamento anomalo”, non ragionevole, che un finanziatore esterno non avrebbe concesso perché sarebbe stato consapevole della difficoltà di ottenere la restituzione. Questa situazione può verificarsi non solo quando deve essere superata una situazione di crisi, ma anche quando si vogliano assecondare i  programmi di sviluppo della società e però il finanziamento sia di entità tale che la prognosi di possibile restituzione del mutuo da parte della società,  sottocapitalizzata, sia senz’altro negativa.

La giurisprudenza e una parte della dottrina, tuttavia, tendono ad operare una lettura unitaria della disposizione in esame, secondo la quale il presupposto della postergazione sarebbe comunque una situazione di crisi che pone la società a rischio di insolvenza. Secondo tale tesi, è in situazioni di crisi e perdite sociali che sarebbe più ragionevole per i soci conferire capitale (non immediatamente restituibile), invece che operare finanziamenti che hanno l’effetto di aumentare l’indebitamento della società e dunque il suo rischio di insolvenza. Dopo alcune posizioni inizialmente più estreme (secondo le quali la postergazione sarebbe opponibile al socio finanziatore soltanto nel caso in cui si apra il concorso dei creditori e, dunque, in caso di procedura concorsuale o di liquidazione non in grado di soddisfare integralmente i creditori; v., per es., Trib. Milano 2 luglio 2013), è stato rilevato in giurisprudenza che la condizione di inesigibilità del credito va eccepita al socio fondatore solo laddove il finanziamento sia stato erogato, e il rimborso richiesto, in presenza di una situazione di specifica crisi della società, la quale impone che il finanziatore (socio) resti assoggettato alla inesigibilità prescritta dalla norma, destinata ad evitare che il rischio di impresa sia trasferito in capo agli altri creditori e che l’attività sociale prosegua a danno di questi ultimi (in tal senso cfr.: Trib. Milano, 6 febbraio 2015; Trib. Milano, 4 dicembre 2014; Trib. Reggio Emilia, 10 giugno 2015).

In ogni caso, in entrambe le ipotesi delineate dall’art. 2467, co. 2, c.c., il finanziamento del socio deve essere postergato quando, secondo un giudizio di prognosi postuma, nel momento in cui venne concesso, era altamente probabile che la società (perché sottocapitalizzata e il finanziamento era troppo elevato o perché già in situazione di crisi per pregresso squilibrio tra indebitamento e patrimonio), rimborsandolo, non sarebbe stata in grado di soddisfare regolarmente gli altri creditori.