Sostituzione della delibera assembleare impugnata, cessazione della materia del contendere. Inoperatività della clausola compromissoria statutaria nel caso di vizi procedurali della delibera

Nel giudizio di impugnazione di una deliberazione assembleare si verifica la cessazione della materia del contendere quando risulti che successivamente l’assemblea, regolarmente riconvocata, abbia validamente deliberato sugli stessi argomenti della deliberazione impugnata. La nuova deliberazione deve avere lo stesso oggetto della prima e, quanto meno implicitamente, dalla stessa deve risultare la volontà dell’assemblea di sostituire la deliberazione invalida, ponendo in tal modo in essere un atto sostitutivo di quello invalido ed una rinnovazione sanante con effetti retroattivi.

Al fine di evitare il rischio del perpetuarsi di delibere invalide attraverso l’utilizzo di uno strumento, pur di per sé legittimo, come quello della ratifica­ conferma-sostituzione della deliberazione, il giudice è sempre tenuto a verificare l’avvenuta rimozione della precedente causa di invalidità, dovendo invero accertare, sia pure ai limitati fini dell’effetto ‘sanante’ della rinnovazione, se la nuova deliberazione sia immune da vizi e se sia stata eliminata la precedente causa di invalidità e cioè, come si esprime il legislatore, se tale nuova deliberazione sia stata adottata in conformità alla legge ed allo statuto. Si tratta di un accertamento incidentale che deve essere sempre effettuato, quand’anche contro la nuova deliberazione non sia proposta alcuna autonoma impugnazione, ancorché si tratti di un giudizio che non potrebbe mai portare ad una formale declaratoria di invalidità della successiva deliberazione né comunque può estendersi ad un sindacato su vizi nuovi ovvero su vizi precedentemente non dedotti.

Salvo che l’atto costitutivo della società a responsabilità limitata non contenga una disciplina diversa, deve presumersi che l’assemblea dei soci sia validamente costituita ogni qual volta i relativi avvisi di convocazione siano stati spediti agli aventi diritto almeno otto giorni prima dell’adunanza (o nel diverso termine eventualmente in proposito indicato dall’atto costitutivo), ma tale presunzione può essere vinta nel caso in cui il destinatario dimostri che, per causa a lui non imputabile, egli non abbia affatto ricevuto l’avviso di convocazione o lo abbia ricevuto così tardi da non consentirgli di prendere parte all’adunanza, in base a circostanze di fatto il cui accertamento e la cui valutazione in concreto sono riservati alla cognizione del giudice di merito.

Il principio maggioritario, dal quale è retto il funzionamento dell’assemblea, comporta che ogni socio è tenuto ad accettare le decisioni prese dalla maggioranza, anche contro il suo volere, ma soltanto a condizione che le stesse siano conformi alla legge ed allo statuto. Ove, invece, la deliberazione assembleare risulti viziata, il socio assente o dissenziente o astenuto può esercitare l’azione di annullamento, senza necessità di dimostrare anche l’esistenza di un proprio specifico interesse ad agire, essendo questo già implicato nella sua stessa qualità di socio. Eccezionalmente, pur trattandosi di vizio procedurale, la legge prevede ugualmente la sanzione della nullità anche nell’ipotesi di decisioni prese in assenza assoluta di informazione. Per ‘assenza assoluta di informazione’ va intesa l’ipotesi in cui i soci non siano stati destinatari di alcuna informazione sul luogo e sulla data dell’assemblea (nel caso di delibere assembleari) ovvero sulle modalità della consultazione scritta e della raccolta per iscritto del consenso (nel caso di decisioni extra assembleari per le Srl).

Non può essere oggetto di compromesso la controversia riguardante l’impugnazione della delibera assembleare per omessa convocazione del socio impugnante, atteso che oggetto del giudizio non è il diritto -disponibile – di partecipare all’assemblea (in concreto non sorto a causa dell’omessa convocazione), bensì la carenza di un requisito procedimentale – la convocazione, appunto, di tutti i soci – indispensabile per la formazione dell’assemblea e della deliberazione assembleare, e dunque un diritto indisponibile.