La nullità del pegno per violazione del divieto di patto commissorio non può che derivare da un vizio genetico dell’atto costitutivo di una garanzia che sia congegnata in modo tale da attribuire al creditore la proprietà del bene vincolato nell’ipotesi di inadempimento con modalità che espongano il debitore al rischio di perdere un bene di valore superiore al credito. Come tale, deve necessariamente emergere dall’analisi del contenuto delle pattuizioni negoziali da cui l’effetto sostanziale vietato dalla norma promana, a prescindere dalle modalità di buona o mala fede con cui le parti le abbiano attuate.

L’attribuzione del diritto di voto in assemblea al creditore pignoratizio costituisce elemento connaturale al pegno di partecipazioni sociali specificamente previsto dagli artt. 2352 e 2471 bis c.c., espressione dello spossessamento della peculiare res data in garanzia e non equivale affatto all’attribuzione al creditore pignoratizio di un diritto dominicale sulla partecipazione che possa comportare la violazione del divieto di patto commissorio.

L’abuso del diritto di pegno delineato dall’art. 2793 c.c. presuppone che il creditore pignoratizio nell’esercizio dei diritti derivanti dal possesso della res acquisita in funzione di garanzia ne stia pregiudicando l’integrità ed il valore e, in tema di pegno su partecipazioni sociali, stia, dunque, esercitando il diritto di voto in assemblea in modo tale da pregiudicare l’interesse sociale alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. Non è sufficiente a configurare l’abuso del diritto di pegno da parte del creditore la semplice designazione nell’organo amministrativo di componenti di sua fiducia, ma è necessaria anche la prova che costoro stiano tenendo condotte predatorie, lesive dell’integrità del patrimonio sociale, su istruzioni e nell’interesse esclusivo del soggetto che li ha designati.

Per quanto ampie siano le facoltà connesse all’esercizio del diritto di ispezione, quest’ultimo, al pari di ogni altro diritto soggettivo, dev’essere esercitato in conformità ai doveri di correttezza e buona fede oggettiva, espressione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale imposti dall’art. 2 Cost. Anch’esso, dunque, incontra un limite generale nell’abuso del diritto, notoriamente ravvisabile quando nel collegamento tra il potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede.

Nel caso di mancata convocazione dell’assemblea, l’art. 2379 bis c.c. preclude al socio che, pur non essendovi convocato, abbia partecipato e ne abbia consentito lo svolgimento, di impugnare la delibera esitata dall’assemblea. In altre parole, per quell’ipotesi di totale compromissione del diritto d’informazione del socio, cui la convocazione è preordinata, in omaggio al principio generale immanente nel sistema del diritto societario – di garantire, il più possibile, la stabilità delle decisioni assembleari – il legislatore ha inteso prevedere un’ipotesi di nullità sanabile.

Di fronte a un’assemblea totalitaria, l’accertamento della presenza dell’intero capitale sociale e della maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo esclude la rilevanza della mancanza delle formalità previste per la convocazione, il cui astratto rilievo officioso rimane neutralizzato. Tale assemblea ha competenza generale, senza che rilevi l’eventuale violazione delle norme che disciplinano la convocazione.

La disciplina dell’assemblea totalitaria contenuta al comma 4 dell’art. 2366 c.c. è da ritenersi applicabile anche alle assemblee di s.r.l.

L’esecuzione del contratto di società deve essere improntata ai ben noti canoni di correttezza e buona fede e l’abuso di maggioranza (c.d. abuso, o eccesso, di potere) può condurre all’annullamento delle deliberazioni assembleari allorquando le stesse non trovino alcuna giustificazione nell’interesse sociale – per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico a quello sociale – oppure sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli.

Nel nostro ordinamento non esiste una norma che identifichi espressamente la figura dell’abuso di potere nelle deliberazioni assembleari, anche se, da tempo, si ammette l’esistenza di tale fattispecie, riferendola alle ipotesi di applicazione non corretta del principio maggioritario; più precisamente, tale figura giuridica non tipizzata si estrinseca nell’esercizio del diritto di voto da parte del socio di maggioranza a danno degli altri soci, tramite l’adozione di una delibera assembleare lesiva degli interessi della minoranza, ovvero, in alternativa, in contrasto con l’interesse sociale.

Il cosiddetto abuso della regola di maggioranza costituisce una species del ben più ampio genus dell’abuso del diritto, al quale si riconducono tutte quelle ipotesi in cui un comportamento, che formalmente rappresenta l’esercizio di un diritto soggettivo, è sprovvisto di tutela giuridica o comunque illecito in quanto svolto in violazione delle regole generali di buona fede e correttezza, le quali sono di applicazione generale a tutti i rapporti giuridici obbligatori e, tra questi, anche a quelli derivanti dal contratto di società. Sussiste, infatti, la figura dell’abuso quando la decisione dell’assemblea risulta arbitrariamente o fraudolentemente preordinata dai soci di maggioranza allo scopo di perseguire interessi divergenti da quelli societari, ovvero per ledere i diritti del singolo partecipante.

Il diritto del socio non partecipante all’amministrazione della società ad esercitare il controllo sulla gestione della S.r.l., anche per il tramite dell’accesso ai documenti, non può pregiudicare il diritto della stessa società a mantenere la riservatezza su dati sensibili, che il socio potrebbe utilizzare contro di lei. In termini generali e salvo concretizzare il bilanciamento caso per caso, alla luce del principio di buona fede, quindi, deve ritenersi consentito limitare il diritto alla consultazione della documentazione sociale e alla estrazione di copia attraverso l’accorgimento del mascheramento preventivo dei “dati sensibili” presenti nella documentazione, quali, ad esempio, i dati relativi ai nominativi di clienti e fornitori. Il giudizio di bilanciamento secondo il canone di buona fede deve farsi in concreto: non soltanto perché i “dati sensibili” e di cui è pericolosa la propalazione possono essere diversi caso per caso, ma anche e soprattutto perché la riservatezza non può essere un pretesto per coprire le irregolarità di gestione degli amministratori, né per frustrare le valutazioni del socio prodromiche all’esercizio ex art. 2476 co. 3 di un’eventuale azione di responsabilità o impedire la tutela dei propri diritti. D’altro canto, i suddetti accorgimenti potrebbero non bastare a tutelare la società se il socio esercente il diritto di controllo assomma in sé anche la veste di concorrente. In situazioni di abuso del diritto di controllo ex art. 2476 comma 2, c.c., – cioè allorquando l’iniziativa del socio è svolta secondo forma di legge, ma funzionale a scopi diversi da quelli suoi propri, segnatamente non allo scopo di garantire la posizione del socio, ma per servire la diversa veste di concorrente – è legittima l’exceptio della società, la quale neghi al socio il diritto di trarre copia della documentazione, o la richiesta di far sottoscrivere un previo impegno a non utilizzare le informazioni acquisite per fini concorrenziali.

La facoltà di deliberare lo scioglimento anticipato della società previsto dall’art. 2484, primo comma, n. 6), c.c. è espressione delle prerogative della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e di autonomia contrattuale (art. 1322 c.c.), tanto che la decisione non deve essere motivata ed è sindacabile nel merito da parte dell’autorità giudiziaria solo quando si alleghi l’esistenza di una situazione di abuso del diritto.

Pertanto, la tutela giuridica della chance attribuita al socio di conseguire in futuro un diritto amministrativo non può raggiungere un’ampiezza tale da precludere il diritto della maggioranza di deliberare lo scioglimento anticipato della società.

La chance prevista dallo statuto esiste fintanto che esiste la società; non è illegittima una decisione della maggioranza di sciogliere la holding perché sostenuta da una diversa valutazione circa l’assetto e l’organizzazione della gestione della controllata, rientrando tale valutazione e scelta nell’ambito del diritto della maggioranza. [In presenza di una clausola contenuta nello statuto della holding che prevede, come nel caso di specie, (i) l’attribuzione, ad uno dei due soci, del diritto di voto per una percentuale maggiore rispetto al capitale sociale dal medesimo detenuto all’interno della società e (ii) che, al venire meno della qualità di socio del titolare di detto diritto particolare, questo si trasferisce automaticamente in capo all’altro, il Tribunale di Milano ha escluso che la delibera assembleare di scioglimento della società controllante assuma natura abusiva per il fatto di privare l’altro socio dell’aspettativa di conseguire in futuro il diritto particolare attribuito dallo statuto].

Nel caso di subentro di un nuovo azionista nel controllo della società, il principio della parità di trattamento tra azionisti ex art. 92 TUF si esprime, assicurando parità di trattamento economico tra il socio di controllo uscente e gli azionisti di minoranza, nei termini previsti dalle disposizioni sulle offerte pubbliche di acquisto e scambio e in particolare sull’OPA obbligatoria prevista agli artt. 105 ss. TUF.

Il meccanismo legale dell’OPA obbligatoria, oltre che ad assicurare un buon funzionamento del mercato finanziario, è destinato a realizzare il soddisfacimento di un interesse in capo ai soci di minoranza della società, i quali possono scegliere se conservare la titolarità delle loro azioni, confidando in un futuro aumento del valore e della redditività delle stesse, o se monetizzarle per beneficiare anch’essi del premio di maggioranza.

La “collusione” tra l’offerente o le persone che agiscono di concerto con il medesimo e uno o più venditori (art. 106 TUF), circostanza che giustifica un provvedimento di rettifica del prezzo da parte della Consob, può consistere in qualsiasi operazione collegata idonea a recepire, e quindi occultare, parte del valore della cessione.

Nella disciplina dell’OPA, non è configurabile un abuso nella dialettica tra maggioranza e minoranza, in quanto la maggioranza non ha il potere di obbligare gli altri soci, ancorché dissenzienti. Infatti, all’obbligo dell’acquirente di una partecipazione rilevante di promuovere un’offerta pubblica d’acquisto ex art. 106 TUF corrisponde la piena facoltà di scelta di ciascun azionista destinatario dell’offerta se vendere le sue azioni al prezzo fissato oppure conservarle. Dunque, si deve escludere che la negoziazione del pacchetto di controllo, a cui segua un’OPA obbligatoria, possa qualificarsi come condotta abusiva, stante il fatto che tale vendita, pur potendo orientare i corsi di Borsa, non vincola a loro volta gli azionisti di minoranza a vendere, né a vendere al medesimo prezzo.

Il criterio della “ragionevole prevedibilità” di verificazione di una serie di circostanze, finalizzata all’individuazione del perimetro delle “informazioni privilegiate” (la cui definizione al tempo si trovava nell’art. 181 TUF, oggi all’interno dell’art. 7 Regolamento UE n. 596/2014), serve a distinguere le circostanze o gli eventi futuri di cui appare, sulla base di una valutazione globale degli elementi già disponibili, che vi sia una concreta prospettiva che essi verranno ad esistere o che si verificheranno rispetto a notizie generiche, situazioni ancora fluide o dai contenuti indefiniti.

In materia Antitrust, qualora nel contratto di fornitura di merci sia espressamente stabilito il divieto di trasferire il bene ad un Paese diverso da quello di destinazione, il solo fatto dell’avvenuto sdoganamento e trasferimento del medesimo presso i magazzini di altro Paese, seppur in via transitoria, implica violazione delle obbligazioni contrattuali e consente alla società fornitrice l’interruzione dei rapporti commerciali, non rilevando tale condotta come rifiuto a contrarre sanzionabile quale atto di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598, n. 3, c.c.

Il ricorso allo strumento ex art. 700 c.p.c. avanti ad un giudice incompetente, al solo scopo di riproporre poi avanti a lui iniziative cautelari di contenuto sostanzialmente equivalente a quelle già più o meno infruttuosamente esperite nella sede propria utilizzando lo strumento cautelare tipico, deve ritenersi non solo inammissibile, ma altresì palesemente abusivo e processualmente scorretto. [ LEGGI TUTTO ]

Lo strumento processuale della consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite non è utilizzabile quando la complessità e l’ampiezza delle questioni da affrontare in un eventuale giudizio di merito comporterebbe in ogni caso una preventiva decisione da parte del Tribunale in ordine alla ammissibilità e rilevanza di una c.t.u., e presupporrebbe una positiva valutazione sulla fondatezza degli assunti preliminari in ordine alla condotta posta in essere da ciascuna parte resistente, o da eventuali altri soggetti non chiamati nel presente giudizio, da svolgere nel contraddittorio pieno fra le parti e non con valutazione solo sommaria.

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In tema di responsabilità degli amministratori, nonostante il silenzio dell’art. 2476 c.c. circa il grado di diligenza richiesto, si ritiene ormai pacificamente che, come per gli amministratori di s.p.a. (art. 2392 c.c.), anche per quelli di s.r.l. debba farsi riferimento alla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze possedute, la quale [ LEGGI TUTTO ]