La posizione dominante corrisponde alla potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la presenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione e alla possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e dei consumatori.

L’articolo 3 della L. n. 287/1990, nel vietare l’abuso “da parte di una o più imprese in posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante”, non mira a impedire la conquista di una posizione dominante (ovvero di monopolio), bensì a impedire che tali posizioni, una volta raggiunte, tolgano competitività al mercato, ledendo la sua essenziale struttura concorrenziale e, quindi, il diritto degli altri imprenditori a competere con il dominante.  Il Giudice, nell’accertamento della posizione dominante, deve andare alla ricerca della concorrenza “virtuale” (ossia di quella che sarebbe rimasta se la posizione dominante non fosse stata esercitata nel modo che si pretende abusivo), definendo il mercato di riferimento, la sua estensione geografica, l’area di sostituibilità dei prodotti e dei servizi in questione, sicché su tale sostituibilità da parte del mercato il comportamento del dominante possa essere valutato nei suoi effetti.

Va ravvisato abuso di dipendenza economica (art. 9 L. n. 192/1998) allorché una parte sia in grado di determinare nei confronti dell’altra un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi, tramite l’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o tramite l’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto, anche in considerazione della difficoltà, per la vittima dell’abuso, di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.

Com’è noto l’ausiliare del giudice, nello svolgimento delle proprie attività, non può – nemmeno in presenza di ordine del giudice o di acquiescenza delle parti – indagare di ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti, né acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi delle domande o delle eccezioni proposte e nemmeno procurarsi, dalle parti o da terzi, documenti che forniscano tale prova. Tuttavia a tale regola è possibile derogare quando la prova del fatto costitutivo della domanda o dell’eccezione non possa essere oggettivamente fornita dalle parti con i mezzi di prova tradizionali, postulando il ricorso a cognizioni tecnico-scientifiche, oppure per la prova di fatti tecnici accessori o secondari e di elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodotte dalle parti.

La violazione dei principi in tema di antitrust rispetto all’ipotesi di abuso di posizione dominante attribuita a carico dei gestori aeroportuali richiama l’onere per il giudice di valorizzare in modo opportuno gli strumenti di indagine e conoscenza che le norme processuali già prevedono, anche interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d’ufficio, al fine di esercitare, anche ufficiosamente, quei poteri d’indagine, acquisizione e valutazione di dati e informazioni utili per ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata.

In ambito comunitario si è evidenziato come le azioni per il risarcimento del danno causato da violazioni del diritto della concorrenza dell’Unione o nazionale richiedano di norma una complessa analisi fattuale ed economica in un contesto in cui gli elementi di prova necessari per comprovare la fondatezza di una domanda di risarcimento del danno sono spesso detenuti esclusivamente dalla controparte o da terzi e non sono sufficientemente noti o accessibili all’attore. In tale contesto l’esistenza di rigide disposizioni giuridiche che prevedano che gli attori debbano precisare dettagliatamente tutti i fatti relativi al proprio caso all’inizio di un’azione e presentare elementi di prova esattamente specificati possono impedire in maniera indebita l’esercizio efficace del diritto al risarcimento garantito dal TFUE (così il considerando 14 della Dir. 2014/104/UE)

La giurisprudenza di legittimità circa l’ambito di efficacia del provvedimento sanzionatorio emesso dall’AGCM nella controversia civile successiva alla sanzione del comportamento dedotto in causa ha costantemente affermato che la delibera assunta dall’AGCM nonché le decisioni dei giudici amministrativi che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono, in relazione all’autorevolezza dell’organo da cui promanano ed agli strumenti e modalità di indagine poste in essere dalla medesima Autorità, una prova particolarmente qualificata (“prova privilegiata”). Va comunque precisato che tale efficacia probatoria deve intendersi limitata all’accertamento della posizione rivestita sul mercato dalla società indagata, alla qualifica di tale posizione come dominante, alla sussistenza del comportamento accertato e alla sua qualificazione come abuso della posizione dominante, senza dunque estendersi altresì anche all’accertamento di tutti gli ulteriori elementi necessari alla liquidazione del risarcimento dei danni a favore delle vittime (sussistenza dei danni, nesso di causalità, quantificazione del risarcimento, analisi delle diverse componenti del danno ecc.)