Rientrano nel novero delle delibere nulle, in quanto aventi un oggetto illecito ex art. 2379 c.c., le delibere con cui risulta approvato un bilancio non conforme ai principi di cui all’art. 2423 c.c., ovvero in violazione di tutte le altre norme dettate in materia di bilancio. Trattasi, infatti, di norme imperative inderogabili, poste a tutela di interessi generali che trascendono i limiti della compagine sociale e riguardano anche i terzi, destinatari delle informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società. Non è, tuttavia, sufficiente per l’impugnante far valere un generico interesse al rispetto della legalità, laddove impugni per nullità una delibera assembleare, ma è necessaria l’allegazione di un’incidenza negativa nella sfera giuridica del soggetto agente delle irregolarità denunciate riguardo al risultato economico della gestione sociale. Pertanto, la qualità di socio non è requisito necessario, essendo legittimato qualsiasi soggetto, purché titolare di un interesse concreto ed attuale all’impugnativa, interesse che deve sussistere non solo al momento della proposizione della domanda, ma anche al momento della decisione.

I singoli soci di s.r.l. possono volontariamente costituirsi nel giudizio di impugnazione di delibera assembleare, a mezzo di intervento che, dal lato attivo, va qualificato come adesivo autonomo (con la facoltà di coltivare il procedimento nei vari gradi di lite, anche in presenza di rinunzia o acquiescenza alla sentenza da parte dell’originario attore), ove essi siano dotati di autonoma legittimazione ad impugnare la delibera, per non essersi verificata nei loro confronti alcuna decadenza.

Nell’ipotesi di inerzia degli amministratori nell’accertamento di scioglimento della società, l’art. 2485, co. 2, c.c. prevede che i singoli soci possano agire avanti al tribunale chiedendo l’emissione di un decreto in sede di volontaria giurisdizione o di una sentenza resa all’esito di cognizione piena, che accerti il verificarsi della causa di scioglimento, con obbligo di iscrizione al registro imprese. La legittimazione dei soci trova la sua giustificazione nell’interesse qualificato del socio all’avvio della procedura di liquidazione, anche per evitare le conseguenze dannose in capo alla società potenzialmente derivanti dalle omissioni dell’organo amministrativo.

In tema di valutazione dei crediti, il criterio legale non attribuisce agli amministratori una discrezionalità assoluta, ma implica una valutazione fondata sulla situazione concreta, secondo principi di razionalità, con prudente apprezzamento della situazione economica e patrimoniale del debitore e della sua solvibilità: pertanto, anche i crediti liquidi ed esigibili, qualora siano di dubbia o difficile esazione non devono essere iscritti nel loro intero ammontare, bensì nella minore misura che – secondo un prudente apprezzamento – si presume di poter realizzare.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore nella parte in cui persegue gli interessi del ceto creditorio deve inquadrarsi nel regime della responsabilità extracontrattuale, mentre in quella in cui persegue gli interessi della società fallita soggiaccia, invece, al regime della responsabilità contrattuale. Ne consegue che il curatore, quale rappresentante della massa creditoria, risulta gravato della prova della condotta degli amministratori asseritamente lesiva dell’integrità del patrimonio sociale. Al contrario, quale soggetto legittimato ad agire nell’interesse della società fallita, il medesimo soggiace al regime di riparto degli oneri di allegazione e prova invalso in tema di azioni contrattuali, in forza del quale – fermi a carico dell’attore gli oneri della prova del danno e del nesso causale con l’inadempimento – incombono sulla parte asserita creditrice unicamente la prova del titolo della pretesa creditoria azionata e l’allegazione dell’inadempimento ex adverso perpetrato. Con l’ulteriore precisazione per cui, peraltro, al cospetto dell’allegazione non già dell’inadempimento rispetto a un individuato dovere previsto dalla legge o dallo statuto, bensì, più ampiamente, della violazione di un’obbligazione c.d. di mezzi – qual è il generale dovere di diligenza nell’espletamento dell’incarico gestorio gravante sull’amministratore ex art. 2392 c.c. (dettato per le s.p.a., ma da ritenersi enunciativo di principi estensibili alle s.r.l.): – l’onere di allegazione dell’inadempimento dovrà sostanziarsi nella specifica indicazione dei singoli inadempimenti cc.dd. qualificati, intesi come astrattamente idonei a ingenerare il danno in concreto lamentato; – l’onere della prova del titolo imporrà la dimostrazione della ricorrenza in concreto dei presupposti di insorgenza delle specifiche obbligazioni qualificate asseritamente inadempiute, ossia degli elementi di contesto da cui desumere la violazione di quei doveri.

L’erronea redazione di scritture contabili non costituisce, di per sé, una causa di danno, giacché la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, ma non li determina, ed è da quegli accadimenti, e non certo dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità, che deriva la perdita patrimoniale; di conseguenza, salva l’ipotesi che dalle singole violazioni od omissioni contabili derivino specifiche voci di pregiudizio per il patrimonio sociale, la violazione di obblighi contabili o amministrativi e, in particolare, l’irregolarità contabile, in sé e per sé considerati, non rappresentano condotte idonee a determinare una responsabilità risarcitoria a carico degli amministratori nei confronti della società, ove non si alleghi e dimostri che esse sono state causa di violazioni produttive di un danno alla società, tale danno non potendosi comunque mai identificare tout court nel complessivo ammontare della perdita patrimoniale del periodo di gestione.

All’indomani del verificarsi di una causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato alla realizzazione dello scopo sociale, sicché gli amministratori non possono più utilizzarlo a tale fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando agli stessi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione. Devono essere qualificate come nuove operazioni vietate tutti quei rapporti giuridici che, svincolati dalle necessità inerenti alle liquidazioni delle attività sociali – in quanto il patrimonio sociale diviene finalizzato alla garanzia dei creditori – siano costituiti dagli amministratori per il conseguimento di un utile sociale e per finalità diverse da quelle di mera liquidazione della società.

Posto che le condizioni di cui all’art. 2482 bis c.c. possono verificarsi, e normalmente si verificano, non già al termine dell’esercizio, bensì nel corso di esso, gli amministratori sono ritenuti obbligati a monitorare la consistenza del patrimonio sociale anche nei periodi infra-esercizio, in ragione del livello di diligenza minimo cui sono tenuti; diligenza che impone loro, proprio allorquando il patrimonio netto stia per raggiungere i minimi di legge, o addirittura subisca oscillazioni tali da condurlo a un valore negativo, di effettuare controlli più frequenti ed accurati.

La conoscenza del verificarsi di una causa di scioglimento costituisce oggetto di una presunzione connaturata alla posizione rivestita dagli amministratori nell’organizzazione societaria.

I criteri liquidatori di cui all’art. 2486, co. 3, c.c. ben possono essere applicati anche per la liquidazione di danni consequenziali a fatti verificatisi anteriormente alla relativa entrata in vigore, poiché, da una parte, l’art. 2486 c.c., lungi dall’avere modificato la nozione di danno da indebita prosecuzione societaria, si è limitato a positivizzarne i criteri di liquidazione alla luce del previgente diritto vivente e, dall’altra, fino alla liquidazione del danno non possono considerarsi esauriti gli effetti della condotta illecita.

Un finanziamento operato dai soci in favore della società può avere una duplice finalità: (i) quella di capitale di credito, ossia apporto temporaneo di finanza, utile a sopperire a determinate esigenze e soggetto alla disciplina del mutuo e che attribuisce al socio che ha eseguito il versamento il diritto al rimborso, mentre in capo alla società sorge l’obbligo di restituirlo; (ii) quella di capitale di rischio, destinato a confluire nel capitale, quindi irripetibile se non al termine della liquidazione della società o tramite formale riduzione del capitale.

Per comprendere quale tipo di apporto abbiano inteso effettuare i soci occorre indagare la loro reale volontà; a tal proposito, la modalità di contabilizzazione del finanziamento può rappresentare un indice, ma non è di per sé prova della natura del conferimento. Se un finanziamento è registrato “in conto aumento di capitale”, esso è da imputare senz’altro a capitale laddove un aumento di capitale sia stato deliberato, e di questo rappresenti dunque una anticipazione; ma se nessun aumento è mai stato deliberato, o sia decorso il termine entro il quale doveva avvenire, tale fatto rende presumibile che il versamento sia in realtà stato fatto a titolo di mutuo, con conseguente obbligo di restituzione a carico della società.

Qualora si verifichi una perdita del capitale sociale l’organo amministrativo deve agire al solo fine di preservare la conservazione del capitale sociale nella prospettiva della liquidazione, ovvero presentare istanza di fallimento. Devono pertanto ritenersi violati i canoni cui deve attenersi l’organo amministrativo dal momento in cui si verifica una causa di scioglimento della società nel caso in cui l’attività di impresa sia continuata nonostante la perdita del capitale sociale.

I criteri di quantificazione del danno derivante da gestione non conservativa della società ex art. 2486 c.c. sono applicabili “salva la prova di un diverso ammontare”. Infatti, tanto il criterio c.d. “incrementale” quanto quello c.d. “differenziale” sono in sostanza equitativi, poiché non basati sulla prova oggettiva del pregiudizio provocato dalla prosecuzione dell’attività (come sarebbe se, consentendolo le scritture contabili, si procedesse secondo il criterio c.d. “analitico”, fondato sull’esame di ciascuna singola operazione compiuta nel periodo), bensì desunti da dati che non ne sono certa e diretta espressione, con il rischio che nel computo del danno risarcibile finiscano voci di debito non provocate dalla condotta illecita dell’organo di gestione, ma da atti di gestione anteriori. Il principio espresso dalla norma in esame, dunque, continua ad essere quello per cui il risarcimento dev’essere il più possibile aderente al danno provocato: solo se tale aderenza non può essere ottenuta è applicabile un criterio che, anziché far premio agli amministratori per la loro negligenza contabile, semmai la penalizza; ma ogni qual volta i criteri equitativi indicati dalla legge possono essere corretti nei loro effetti distorsivi, attraverso l’utilizzo di dati certi, non vi è motivo di non farvi ricorso, poiché essi valgono, appunto a fornire “la prova di un diverso ammontare”, maggiormente vicino alla realtà.

L’art. 2424 c.c. e i principi contabili non consentono di patrimonializzare i costi amministrativi. I costi che concorrono alle immobilizzazioni immateriali, iscrivibili nell’attivo patrimoniale, non devono esaurire la propria utilità nell’esercizio di sostenimento, ma manifestare una capacità di produrre benefici economici futuri. Il presupposto fondamentale della loro iscrizione all’attivo patrimoniale sta nella possibilità di dimostrare la congruenza ed il rapporto causa-effetto tra tali costi e la futura utilità che dagli stessi l’impresa si attende di ottenere. Dunque, la capitalizzazione non è un’automatica conseguenza del fatto che i costi siano stati sostenuti.

Il compenso dell’amministratore e del consulente del lavoro non sono ricompresi tra i costi patrimonializzabili. Tali esborsi non rientrano, infatti, né nei costi di impianto o ampliamento (che invece possono comprendere i costi del personale operativo che avvia le nuove attività, i costi di pubblicità sostenuti in tale ambito, i costi di assunzione e di addestramento del nuovo personale, i costi di allacciamento di servizi generali, quelli sostenuti per riadattare uno stabilimento esistente), né nei costi di sviluppo (costi di ricerca o costi per la progettazione, la costruzione e la prova di materiali, progetti, prodotti, processi, sistemi, ecc.) e neppure nei costi di avviamento (costi iniziali di acquisto dell’azienda).

Ai sensi dell’art. 2426, co. 1, c.c., possono essere patrimonializzati solo gli oneri relativi al finanziamento della fabbricazione, interna o presso terzi. Gli oneri finanziari costituiscono spese dell’esercizio da imputare a conto economico nell’esercizio in cui maturano e con riferimento al principio di competenza: solo nel caso in cui siano sostenuti per l’acquisto o la costruzione di immobilizzazioni materiali, tali oneri possono essere capitalizzati aumentando il valore delle immobilizzazioni cui si riferiscono. Il principio OIC 16 prevede che la capitalizzazione degli oneri finanziari possa essere effettuata quando riguarda oneri effettivamente sostenuti, oggettivamente determinabili, entro il limite del valore recuperabile del bene. Inoltre, sono capitalizzabili solo gli interessi maturati su beni che richiedono un periodo di costruzione significativo. In mancanza dei requisiti suddetti, gli oneri finanziari non possono accrescere l’attivo patrimoniale e dunque l’amministratore non può fare affidamento su tali oneri (o meglio sulla loro capitalizzazione) per escludere che vi sia stata perdita del capitale sociale.

L’art. 2485 c.c. impone all’amministratore di accertare senza indugio il verificarsi delle cause di scioglimento della società, il che significa – per l’accertamento del verificarsi della causa di cui all’art. 2484, co. 1, n. 4, c.c. – che non deve attendersi la chiusura dell’esercizio e la redazione del bilancio. Qualora si verifichino perdite che comportino la riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale, deve essere subito convocata l’assemblea per deliberare l’azzeramento e la ricostituzione del capitale o la trasformazione della società, al fine di impedirne lo scioglimento, sicché la mancanza di sollecitudine nella convocazione dell’assemblea costituisce causa di responsabilità degli amministratori.

Gli amministratori non possono essere ritenuti responsabili delle perdite maturate dall’impresa, senza la prova che il deficit patrimoniale sia stato conseguenza delle condotte gestorie compiute dopo la riduzione del capitale sociale, e possono essere chiamati a rispondere solo dell’aggravamento del dissesto cagionato dalle ulteriori perdite che siano derivate dalla loro condotta illegittima, in quanto commessa al di fuori dei poteri di conservazione del patrimonio sociale. Infatti, integra responsabilità degli amministratori la prosecuzione, dopo che si sia verificata una causa di scioglimento, dell’attività economica della società con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale che abbia determinato effetti pregiudizievoli per la società stessa, i creditori od i terzi. Il curatore fallimentare che intenda far valere la responsabilità dell’ex amministratore deve allegare e provare che, successivamente alla perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate dall’assunzione di nuovo rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di una logica meramente conservativa.

L’obbligo imposto agli amministratori dall’art 2485 c.c. è quello di accertare “senza indugio” il verificarsi della causa di scioglimento e procedere agli adempimenti conseguenti: pertanto, gli amministratori sono obbligati, da un lato, ad operare con diligenza nell’acquisire le informative sull’andamento della società utili al rilievo della causa di scioglimento e, dall’altro, una volta acquisita in forza di detti elementi la consapevolezza dell’azzeramento del capitale, a convocare, tempestivamente e senza temporeggiamenti, l’assemblea dei soci per la ricapitalizzazione ovvero in difetto constare lo scioglimento. Inoltre, anche se solitamente la perdita emerge in sede di predisposizione della bozza di bilancio, qualora la situazione della società presenti conclamate criticità, vi è onere per gli amministratori di monitorare detta situazione anche sotto il profilo patrimoniale senza attendere il momento deputato per legge alla predisposizione della bozza di bilancio.

Sussiste la responsabilità degli amministratori là dove, anziché rilevare tempestivamente la causa di scioglimento o chiedere per tempo la ricostituzione del capitale, hanno posticipato la approvazione del bilancio, in spregio alla normativa di cui agli artt. 2482 bis c.c., 2485 c.c. e 2486 c.c., sostituendo illecitamente gli ineludibili “passaggi” imposti da detta normativa con l’assunzione di nuovo rischio di impresa.

La stipula di un contratto di acquisto di azienda costituisce operazione non conservativa e pertanto, nell’ipotesi di perdita del capitale sociale, operazione condotta in violazione del disposto dell’art 2486 c.c., norma che, in situazione di perdita di capitale, limita i poteri dell’organo gestorio e non gli consente l’assunzione di nuovo rischio d’impresa, indipendentemente dagli effetti nell’immediato, se del caso anche positivi, che da tale assunzione di rischio possano discendere.

Del danno derivato dalla indebita prosecuzione dell’attività caratteristica rispondono tutti i componenti del consiglio di amministrazione, a prescindere dalle deleghe attribuite ai singoli amministratori, poiché l’onere di rilevare la perdita del capitale sociale e di porre in essere gli adempimenti conseguenti, nonché di evitare attività gestionali non conservative grava su tutti gli amministratori, non essendo materia suscettibile di deleghe.