In tema di società, la persona che, benchè priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall’esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza. Per essere rilevanti, al fine di giungere a qualificare un soggetto quale amministratore di fatto, le attività gestorie (svolte concretamente) devono presentare carattere sistematico e non si devono esaurire soltanto nel compimento di singoli atti di natura eterogenea ed occasionale.

A prescindere dalle investiture formali, si avrà un amministratore di fatto qualora si abbia l’esercizio in concreto di un’attività di amministrazione intesa come un insieme di atti coordinati sul piano funzionale dalla unità dello scopo; attività svolta senza subordinazione, e quantomeno sul piano di un rapporto paritario di cooperazione – se non di superiorità – con il soggetto investito formalmente dei poteri amministrativi.

Una volta integrato il presupposto oggettivo della funzione concretamente esercitata che fa del terzo gestore un amministratore di fatto, sono a lui applicabili in via diretta le norme che disciplinano l’attività degli amministratori di una società di capitali.

In materia di associazioni, non opera il termine di prescrizione quinquennale previsto in materia di società dall’art. 2949 c.c., bensì quello decennale relativo al mandato cui fa rinvio l’art. 18 c.c., secondo il quale gli amministratori di associazioni e fondazioni sono responsabili, verso gli enti da essi gestiti, secondo le regole sul mandato (art. 1710 c.c.), né assume rilievo, in senso contrario, che l’azione proposta sia riconducibile nell’alveo dell’art. 146 l. fall. L’assoggettamento degli enti associativi alla procedura fallimentare – con conseguente applicazione della relativa normativa – che discende dall’esercizio (prevalente o esclusivo) di attività di impresa commerciale, con conseguente attribuzione all’ente dello status di imprenditore commerciale, non vale tuttavia a mutare la natura dell’ente, trasformandolo in una società, con conseguente applicabilità della relativa disciplina sostanziale.

L’insufficienza patrimoniale non integra gli estremi dell’impossibilità di raggiungimento dello scopo che – ai fini dello scioglimento – va valutata sul piano giuridico o materiale, non già su quello meramente economico. Tuttavia, la prosecuzione dell’attività di impresa nella consapevole violazione dei criteri di economicità della gestione, evincibile dal sempre maggiore squilibrio tra obiettivi conseguiti e costi sostenuti nell’esercizio della stessa, con conseguente aggravamento del dissesto, integra gli estremi di una condotta illecita (riconducibile astrattamente nell’alveo dell’art. 217, n. 4, l. fall.), imputabile, nel caso di una persona giuridica, ai componenti degli organi gestori e di controllo.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo, ricorre il requisito del fumus boni juris quando sia accertata, con un’indagine sommaria, la probabile esistenza del credito, restando riservato al giudizio di merito ogni altro accertamento in ordine alla sua effettiva sussistenza e al suo ammontare.

È ravvisabile il fumus della responsabilità degli amministratori di un’associazione qualora gli stessi non abbiano tenuto conto della effettiva insorgenza dello stato di crisi e della sua consistenza e, noncuranti della suddetta crisi, abbiano proseguito nell’esercizio dell’attività nonostante le ripetute segnalazioni dei revisori, né rilevano – ai fini dell’esclusione del fumus della responsabilità, o comunque di una riduzione delle conseguenze dannose imputabili agli stessi – le ragioni che hanno determinato l’insorgenza della crisi. Neppure la presunta gratuità dell’incarico ricoperto da un amministratore può condurre a una esenzione o a una riduzione della responsabilità dello stesso. Invero, l’art.1710, co. 1, c.c., nel dettare che, se il mandato è gratuito, la responsabilità per colpa del mandatario deve essere valutata con minor rigore, è ispirato ad un riguardo verso la posizione del mandatario, il quale, quando il mandato è gratuito, presta un amichevole favore, onde non sarebbe equo fargli carico di una colpa di entità trascurabile nell’esecuzione dell’incarico ricevuto. Tale norma non stabilisce, peraltro, che, una volta accertata la colpa del mandatario, in ordine all’inadempimento del mandato, sia pure attraverso una valutazione di minor rigore, lo stesso non debba rispondere dell’intero danno soffermato dal mandante, che sia conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, secondo il principio generale di cui all’art 1223 c.c.

Le dimissioni dalla carica di membro dell’organo amministrativo di un’associazione valgono a escludere la responsabilità del dimissionario per i fatti verificatisi successivamente alle dimissioni, non già a sottrarlo alle obbligazioni risarcitorie derivanti da quelli pregressi, allorquando le dimissioni non siano quanto meno accompagnate dall’esplicitazione del dissenso rispetto all’illecita condotta degli altri membri, oltre che dall’attivazione di tutti gli strumenti a disposizione per eliminarne o attenuarne le conseguenze pregiudizievoli, fino alla segnalazione alle autorità competenti.

La responsabilità dei revisori di un’associazione è riscontrabile qualora, a fronte delle reiterate e inascoltate sollecitazioni rivolte dagli stessi all’organo di amministrazione, nell’inerzia di quest’ultimo, non abbiano attivato gli strumenti a loro disposizione, compresa la segnalazione alle competenti autorità, e invece siano rimasti inerti, così concorrendo all’aggravamento del dissesto.

Con riferimento al profilo del periculum in mora, va ricordato che il timore cui si riferisce la norma di cui all’art. 671 c.p.c., deve essere fondato – cioè supportato dalla presenza o di elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, oppure di elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio – nonché riferito alla perdita della garanzia del credito e, quindi, all’eventualità che detto patrimonio subisca alterazioni tali da compromettere, in caso di inadempimento, la realizzazione coattiva del credito. I presupposti che valgono a fondare il periculum in mora sono dunque alternativi.

Il sequestro conservativo ha infatti la funzione di assicurare la fruttuosità della futura esecuzione forzata nelle more del riconoscimento del diritto di credito nell’ambito del giudizio di merito. Ne consegue che – a differenza di quanto accade per il sequestro giudiziario di cui all’art. 670 cpc – il giudice che lo autorizzi non è tenuto a individuare i beni da sottoporre a cautela, essendo rimessa tale individuazione al creditore chiamato a eseguire la misura e dovendosi dunque esaminare tutte le questioni relative alla materiale individuazione dei beni in sede di attuazione.

L’amministratore, al momento della nomina e con l’accettazione della relativa carica, assume – tra gli altri – l’obbligo di vigilanza sulla società, che deve essere esercitato e non viene meno neppure qualora l’amministrazione sia effettivamente esercitata da altri soggetti, né in presenza di delega a uno o più componenti del consiglio di amministrazione, né tantomeno in caso di assunzione di fatto del ruolo di amministratore da parte di un terzo. Pertanto, il soggetto che accetti di ricoprire la carica di amministratore di una società di capitali e poi consenta, con pieno assenso e consapevolezza, che a gestire l’impresa sociale sia di fatto un terzo, è sotto il profilo causale necessario compartecipe e sotto quello giuridico corresponsabile di ogni singolo atto di gestione che abbia lasciato compiere all’amministratore di fatto, e , ove quest’ultimo arrechi un vulnus all’integrità del patrimonio sociale, la responsabilità in relazione a tale evento dannoso risulta ascrivibile, in via solidale, anche all’amministratore di diritto.

Gli amministratori vengono meno agli obblighi di legge, nel caso in cui, accertata la perdita del capitale sociale, omettano di attivarsi “senza indugio” e, quindi, di convocare l’assemblea dei soci per un aumento del capitale sociale o per porre la società in liquidazione. Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società e ai creditori sociali quando violano tale dovere.

Il danno derivante da tale inerzia è rappresentato, per i creditori sociali, dall’incremento dell’indebitamento ovvero dall’aggravamento della situazione patrimoniale della società, con conseguente detrimento della prospettiva di soddisfazione per i creditori stessi. Ai fini dell’accertamento del danno e della sua determinazione, il criterio da utilizzare non è quello della differenza fra attivo e passivo accertato in sede fallimentare, ma il criterio differenziale, già elaborato dalla giurisprudenza sia di merito che di legittimità e che, dal 2019, ha ricevuto riconoscimento normativo nell’art. 2486, ultimo comma, c.c. [nel caso di specie il Giudice ha confermato la decisione di primo grado che aveva escluso l’applicazione retroattiva della presunzione di cui al nuovo testo dell’art. 2486 in caso di mancanza delle scritture contabili, ritenendo la disposizione una norma di natura sostanziale della responsabilità].

La delibera assembleare di una società che contenga l’espressa dichiarazione di volontà di liberare l’amministratore unico da qualsivoglia conflitto di interessi e responsabilità in ordine ad alcune operazioni sociali, al quale aveva preso parte anche in nome e per conto proprio, costituisce una rinuncia pro futuro all’esercizio dell’azione di responsabilità con riferimento alle operazioni oggetto della delibera.

La rinuncia, da parte dell’assemblea, all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (prevista agli artt. 2393, co. 6, c.c. e 2476, co. 5, c.c.), sia essa preventiva o successiva, incontra due limiti invalicabili costituiti dalla determinatezza dell’oggetto della rinuncia e dalla regola dell’art. 1229 c.c., che esclude la validità di patti che esimano preventivamente il debitore da responsabilità dolosa o per colpa grave.

Quando la società versa in stato di insufficienza patrimoniale irreversibile, il pagamento di debiti sociali senza il rispetto delle cause legittime di prelazione – quindi in violazione della par condicio creditorum – costituisce un fatto generativo di responsabilità degli amministratori verso i creditori, salvo che sia giustificato dal compimento di operazioni conservative dell’integrità e del valore del patrimonio sociale, a garanzia dei creditori medesimi. A fronte della crisi ed a maggior ragione dell’insolvenza sub specie di dissesto, il parametro gestorio deve cambiare, essendo da orientare non più a realizzare un lucro ma: (i) al fine esclusivo di conservare il valore e l’integrità del patrimonio sociale (art. 2486 c.c.; cfr. anche OIC 5, OIC 11 par. 23, 24), cioè in base a criteri diversi da quelli tipici della società in bonis e di salvaguardia della garanzia dei creditori (art. 2740 c.c.); (ii) all’adozione di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale: piani attestati di risanamento, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo (artt. 67 let. d, 160, 182 bis, l.f.). E con l’obbligo di chiedere il fallimento in proprio ove si profili un rischio di incremento del dissesto (art1. 217 n. 4, 224 n. 1 l.f.).

In caso di insufficienza patrimoniale della società, l’obbligo di rispetto della par condicio creditorum deve essere coniugato con gli altri obblighi gestori concorrenti che sorgono in capo agli amministratori, in particolare l’obbligo di gestire in modo conservativo; pertanto, nel conflitto tra obbligo di gestione conservativa e obbligo di rispettare la par condicio creditorum (obblighi che possono convergere o divergere sul piano degli effetti economici), dovrà, secondo criterio generale di proporzionalità ed adeguatezza, prevalere il primo quando si possa ritenere che i relativi debiti sono contratti nell’interesse di tutti i creditori.

Il curatore ha la legittimazione ad esercitare l’azione di responsabilità verso gli amministratori per il danno alla massa dei creditori derivante da pagamenti preferenziali anche in assenza di condotte penalmente rilevanti.

L’azione proposta dalla s.r.l. in termini di azione di recupero di un credito regolarmente iscritto in bilancio nei confronti del socio nonché ex Amministratore Unico della società, derivante da condotte distrattive da parte di quest’ultimo nei confronti del patrimonio sociale, non può essere qualificata come azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore di una società di capitali ex art. 2476 c.c.

La delibera di un’assemblea ordinaria avente ad oggetto l’approvazione del bilancio, ai sensi dell’art. 2364, co. 1, n. 1 c.c., conformemente alla generale vincolatività delle delibere assembleari per tutti i soci, anche dissenzienti, in mancanza di rituale impugnazione, ha piena efficacia vincolante nei confronti di tutti i soggetti legati dal rapporto sociale, e costituisce altresì piena prova del credito che la società vanta nei confronti del singolo socio, atteso che il principio della libera valutabilità da parte del giudice di merito dei libri e delle scritture contabili, e quindi anche del bilancio, dell’impresa soggetta a registrazione, ai sensi dell’art. 2709 c.c., non si estende ai rapporti fra società e socio, per essere agli stessi applicabile, anche con riguardo alle rispettive posizioni debitorie e creditorie, l’indicato principio della vincolatività.

La «giusta causa» di revoca è nozione distinta sia dal mero «inadempimento», sia dalle «gravi irregolarità» di cui all’art. 2409 c.c.: essa riguarda circostanze sopravvenute, anche non integranti inadempimento, provocate o no dall’amministratore stesso, che però pregiudicano l’affidamento dei soci nelle sue attitudini e capacità. Il legame di fiducia con la società e, per essa, con i soci, fonda infatti il rapporto di amministrazione, donde la giusta causa è integrata da ogni fatto che sia idoneo a comprometterlo.

La mancata condivisione, da parte dell’assemblea, dei criteri di redazione del bilancio utilizzati dagli amministratori può integrare una giusta causa di revoca, qualora le contestazioni non si appalesino pretestuose e siano tali da incidere sulla corretta rappresentazione del bilancio.

Quando l’amministratore revocato agisce in giudizio contestando la sussistenza della giusta causa e facendo valere il diritto al risarcimento del danno, la posizione sostanziale di attore spetta alla società, onerata della prova della giusta causa di revoca, mentre l’amministratore è il convenuto sostanziale.

La responsabilità dell’amministratore di società di capitali per il ritardo nell’adozione delle misure necessarie a contenere le perdite e per la mancata richiesta di fallimento nonostante la vistosità ed irreversibilità del dissesto non viene meno per effetto della responsabilità del precedente amministratore nell’aver occultato detto stato, una volta che di questo egli abbia avuto contezza.

In caso di omessa convocazione del socio-amministratore, non è invalida la delibera di CdA di esclusione dello stesso socio-amministratore per morosità nel versamento dei conferimenti sociali, attesa la posizione di conflitto di interessi in cui egli si trovava, non potendo votare in una deliberazione avente ad oggetto la sua esclusione.