In tema di competenza per materia, l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146, co. 2, l. fall. (art. 255 CCII) cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali, implicandone una modifica della legittimazione attiva, ma non dei presupposti, sicché, dipendendo da rapporti che si trovano già nel patrimonio dell’impresa al momento dell’apertura della procedura concorsuale a suo carico e che si pongono con questa in relazione di mera occasionalità, non riguarda la formazione dello stato passivo e non è attratta alla competenza funzionale del tribunale fallimentare ex art. 24 l. fall. (ora art. 32 CCII), restando soggetta a quella del tribunale delle imprese.

La prescrizione dell’azione di responsabilità spettante ai creditori sociali ex art. 2394 c.c. decorre dal momento in cui i creditori sono oggettivamente in grado di avere percezione dell’insufficienza del patrimonio sociale, per l’inidoneità dell’attivo, raffrontato alle passività, a soddisfare i loro crediti che risulti da qualsiasi fatto possa essere conosciuta tale circostanza.

La società consortile non ha una propria disciplina, dovendosi, per l’effetto, applicare di volta in volta le norme previste per il tipo di società scelto all’atto di relativa costituzione. Ne deriva che, linea di principio, ove i soci abbiano così costituito il consorzio sotto forma di società di persone o di capitali dovrà applicarsi la disciplina della corrispondente tipologia di compagine.

Dalla qualificazione della responsabilità degli amministratori ex art. 2476 c.c. in termini di responsabilità contrattuale (colposa) deriva che, mentre sulla società che agisce grava l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni agli obblighi, i pregiudizi concretamente sofferti ed il nesso eziologico tra l’inadempimento ed il danno prospettato, per converso compete all’amministratore l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto danno, ovvero di fornire la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi posti a suo carico. Deve, infatti, ritenersi operante la presunzione di colpa di cui al generale disposto dell’art.  1218 c.c., con la conseguenza che la società che agisce con il rimedio di cui all’art. 2476 c.c. non è tenuta ad offrire la prova positiva del cennato elemento soggettivo. Il tutto, in ogni caso, nei limiti dell’art. 1223 c.c., con la conseguenza che all’amministratore di società di capitali legato ad essa da un rapporto di mandato che, pure, si sia reso responsabile di condotte illecite, non potrà imputarsi ogni effetto patrimoniale dannoso che la società sostenga di aver subìto ma, al contrario, soltanto quei pregiudizi che si pongano quale conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento ascrittogli.

Quanto ai doveri dei sindaci in generale, giova rammentare che il controllo del collegio sindacale non è circoscritto all’operato degli amministratori, estendendosi, invero, a tutta l’attività sociale, con funzione di tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei creditori sociali.

I sindaci possono essere chiamati a rispondere dei danni sofferti dalla società ovvero dai creditori sociali sia nel caso in cui l’evento lesivo sia conseguenza del mancato o negligente adempimento dei doveri di verità e segretezza che la legge pone specificamente a carico dell’organo di controllo, sia nel caso in cui il pregiudizio lamentato sia conseguenza, anche ed innanzitutto, di un comportamento doloso o colposo degli amministratori, che i sindaci avrebbero potuto e dovuto prevenire nell’espletamento dei loro compiti. Originando quindi la responsabilità dei sindaci sia per fatto proprio che per omissione del controllo, è chiaro che, vigente il principio di colpevolezza, la responsabilità concorrente del collegio sindacale per i fatti dannosi ascrivibili agli amministratori sussisterà solo nel caso in cui ai sindaci potrà in ogni caso addebitarsi il mancato o negligente espletamento dei compiti di controllo. Segnatamente, i sindaci rispondono non per il fatto in sé degli amministratori foriero di danni, ma solo se ed in quanto, in relazione all’evento lesivo oggetto di doglianza, sia configurabile, a loro carico, la violazione dell’obbligo di esercitare il controllo sull’amministrazione della società con la diligenza richiesta dal comma primo dell’art. 2407 c.c., di denunciare le irregolarità riscontrate e di assumere, se necessario, le iniziative sostitutive dell’organo gestorio.

La responsabilità concorrente dei sindaci, pur trovando uno dei suoi presupposti nell’illegittimo comportamento degli amministratori, resta pur sempre una responsabilità per fatto proprio dei componenti dell’organo di controllo, postulando che i sindaci siano venuti meno al loro dovere di vigilare sugli amministratori e di impedire il compimento di attività illegittime ad opera di costoro; il tutto, peraltro, con l’importante conseguenza che detta responsabilità potrà essere affermata solo ove sia in concreto dimostrata anche l’esistenza di un nesso di causalità tra l’inosservanza dell’obbligo di controllo gravante sui sindaci ed il pregiudizio prodotto dall’illecito comportamento degli amministratori.

A norma dell’art. 2709 c.c., i libri e le altre scritture contabili delle imprese soggette a registrazione – senza distinguere i libri obbligatori per legge e quelli richiesti dalla natura o dalle dimensioni dell’impresa da quelli meramente facoltativi – fanno sempre prova contro l’imprenditore, mentre per valere a suo favore occorre che ricorrano i presupposti previsti dall’art. 2710 c.c., ossia: (i) che siano regolarmente tenuti, nonché bollati e vidimati; (ii) che riguardino rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa; (iii) che si facciano valere in una controversia con un altro imprenditore. Le risultanze delle annotazioni contabili fanno sorgere una presunzione iuris tantum contraria all’imprenditore, poiché egli può liberamente contrastare le proprie registrazioni con qualunque mezzo di prova. Ed invero, l’art. 2709 c.c., nello statuire che i libri e le altre scritture contabili delle imprese soggette a registrazione fanno prova contro l’imprenditore, pone una presunzione semplice di veridicità, a sfavore di quest’ultimo; pertanto, tali scritture, come ammettono la prova contraria, così possono essere liberamente valutate dal giudice del merito, alla stregua di ogni altro elemento probatorio, e il relativo apprezzamento sfugge al sindacato di legittimità, se sufficientemente motivato.

Il medesimo principio vale anche per l’utilizzabilità delle scritture contabili a favore dell’imprenditore nei rapporti con l’altro imprenditore inerenti all’esercizio dell’impresa, la cui efficacia probatoria, non avendo esse valore di prova legale, è rimessa dall’art. 2710 c.c. al libero apprezzamento del giudice di merito.

Possiedono l’efficacia probatoria di cui all’art. 2709 c.c. anche i bilanci delle società per azioni, redatti ed approvati conformemente agli artt. 2423-2435 c.c., i quali quindi possono costituire utile prova delle obbligazioni sociali. Ne consegue che la prova che il bilancio di una società di capitali, regolarmente approvato, al pari dei libri e delle scritture contabili dell’impresa soggetta a registrazione, fornisce in ordine ai debiti della società medesima, è affidata alla libera valutazione del giudice del merito, alla stregua di ogni altro elemento acquisito agli atti di causa.

Nelle società per azioni il compenso per gli amministratori è cristallizzato, ai sensi dell’art. 2389 c.c., all’atto della loro nomina o dall’assemblea dei soci. Sul punto, la disciplina codicistica si limita a fornire le modalità con le quali fissare i compensi degli amministratori determinati dall’assemblea, ai sensi degli artt. 2364 e 2389 c.c., senza fare alcun riferimento ai parametri da seguire circa la determinazione del quantum. Da ciò consegue che la determinazione di compensi congrui o ragionevoli non costituisce oggetto di un espresso obbligo di legge, né l’assetto normativo individua i criteri in base ai quali tale adeguatezza può in concreto essere accertata, spettando al soggetto che allega l’irragionevolezza fornire una stringente prova delle proprie doglianze.

Le prove assunte in sede penale rispetto a fatti costitutivi identici, costituiscono elementi di prova liberamente valutabili dal giudice in sede civile.

Nell’ambito del giudizio civile per il risarcimento del danno, il condebitore solidale può opporre al creditore la sentenza penale di assoluzione pronunciata nei confronti di altro condebitore, a meno che essa non sia fondata su ragioni personali dell’altro condebitore.

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in materia di controversie societarie relative a società a partecipazione pubblica, con riguardo in particolare all’esercizio delle prerogative attribuite al socio pubblico e, segnatamente, dei suoi poteri di nomina e revoca degli amministratori e sindaci ovvero componenti del consiglio di sorveglianza. Una società, infatti, non muta la sua natura di soggetto privato sol perché un ente pubblico ne possiede, in tutto o in parte, il capitale; l’ente pubblico non può esercitare poteri autoritativi o discrezionali nei riguardi della società, ma può avvalersi solamente degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina pubblica presenti negli organi della società.

L’ente pubblico, quando nomina e revoca gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza della società, non esercita un potere a titolo proprio, ma esercita l’ordinario potere dell’assemblea, ad essa surrogandosi, quale organo della società, per autorizzazione della legge o dello statuto. L’amministratore e il sindaco o il componente del consiglio di sorveglianza di designazione pubblica non è soggetto agli ordini dell’ente nominante, ma ai sensi dell’art. 2449 c.c. ha gli stessi diritti ed obblighi dei membri di nomina assembleare.

Anche il provvedimento di revoca di amministratori e sindaci emesso ai sensi dell’art. 50, co. 8 e 9, t.u.e.l. attiene pur sempre ad una situazione giuridica successiva alla costituzione della società e, essendo idoneo ad incidere internamente sulla struttura societaria, va ritenuto espressione di una potestà di diritto privato ascrivibile all’ente pubblico uti socius, che il sindaco esercita in conformità agli indirizzi, di natura politico-amministrativa stabiliti dal consiglio.

l’art. 2449 c.c. non contiene una deroga espressa alla disciplina delineata dall’art. 2400, co. 2, c.c. Quest’ultima norma, pertanto, è applicabile anche alle ipotesi di revoca dei sindaci di società partecipate da enti pubblici, con la conseguenza che pure per siffatta revoca devono ritenersi operanti il limite della giusta causa e la necessità di approvazione da parte del tribunale.

È illegittimo il meccanismo di decadenza automatica dei membri del collegio sindacale delle società per azioni ancorché partecipate da un ente pubblico locale. La lettura costituzionalmente orientata dell’art. 50, co. 8, t.u.e.l. impone di escludere dal meccanismo di decadenza automatica ivi previsto le nomine dei membri del collegio sindacale demandate al sindaco del comune quale azionista della società partecipata. Invero, seppur originata da una designazione fiduciaria (implicante un giudizio di affidabilità della persona prescelta), la nomina dei componenti del collegio sindacale da parte del rappresentante dell’ente locale si distingue dalle nomine fiduciarie tout court in quanto riguarda un incarico per l’espletamento del quale il designato si spoglia, dopo la nomina, della sua veste fiduciaria, assumendo la connotazione di organo autonomo e neutrale. La funzione di controllo del collegio sindacale impedisce che vi sia un condizionamento politico nello svolgimento dell’incarico. Il semplice giudizio preventivo di affidabilità del designato compiuto nella fase genetica della sua scelta non comporta, in assenza di vincoli di indirizzo nell’esercizio delle funzioni, che la nomina del componente del collegio sindacale da parte del rappresentante dell’ente locale sia qualificabile in termini di nomina fiduciaria. Nel caso dei sindaci, quindi, la nomina è fiduciaria nel senso minimale di nomina che avviene intuitu personae, ma la fiduciarietà si esaurisce nel momento della individuazione del soggetto ritenuto idoneo a svolgere quella funzione, non potendo invece permanere nel concreto ed obiettivo svolgimento della funzione.

Non vi è alcuna norma che preveda la reintegra del sindaco revocato senza giusta causa, reintegra già esclusa per gli amministratori, per i quali l’art. 2383, co. 3, c.c. prevede solo il diritto al risarcimento dei danni ove il giudice ritenga che la revoca non sia sorretta da giusta causa. Conseguentemente, per il principio normativo di uguaglianza di diritti tra amministratori e sindaci di designazione pubblica e membri di nomina assembleare ex art. 2449, co. 2, c.c., va escluso che possa farsi valere la pretesa alla reintegrazione conseguente al sindacato sulla illegittimità del provvedimento di revoca.

In tema di operazioni sul capitale sociale, la perdita della qualità di socio in capo a chi non abbia sottoscritto la propria quota di ricostituzione del capitale sociale non incide sulla legittimazione ad esperire le azioni di annullamento e di nullità della deliberazione assembleare adottata ex art. 2447 o 2482 c.c., che rimane inalterata, in quanto sarebbe logicamente incongruo, oltre che in contrasto con il principio di cui all’art. 24, comma 1, Cost., ritenere come causa del difetto di legittimazione proprio quel fatto che l’istante assume essere “contra legem” e di cui vorrebbe vedere eliminati gli effetti.

La perdita della qualità di socio non vale, quindi, a determinare il difetto di legittimazione ad impugnare la delibera dell’assemblea dei soci che si assume invalida e da cui la perdita dello status di socio sia derivata e tale legittimazione si estende anche all’impugnazione contestuale di deliberazioni antecedenti relative all’approvazione di bilanci precedenti affetti da vizi tali da incidere anche sulla situazione patrimoniale che ha evidenziato l’integrale perdita del capitale sociale della società.

La disciplina della società di persone, richiamata per le società in accomandita attraverso il rinvio dell’art. 2315 c.c., prevede all’art. 2260 comma 2 c.c. solo l’azione di responsabilità sociale, esperibile dalla società nei confronti degli amministratori per ottenere il risarcimento del danno arrecato al patrimonio sociale dall’inadempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale. In coerenza con la mancanza di autonomia patrimoniale perfetta delle società di persone e con il regime generale di responsabilità personale dei soci per i debiti sociali non è, invece, prevista l’azione dei creditori sociali nei confronti degli amministratori, che sono di norma anche soci illimitatamente responsabili, già esposti direttamente con il loro patrimonio nei confronti dei creditori sociali. Né è possibile l’applicazione analogica dell’art. 2394 c.c., norma di carattere speciale che, in deroga ai principi generali della responsabilità aquiliana, consente ai creditori, nel contesto di limitazione al patrimonio sociale della responsabilità per i debiti sociali delle società di capitali, di ottenere il risarcimento del danno subito per effetto dell’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare le loro pretese che solo indirettamente lambisce la loro sfera giuridica.

L’unica azione che può coesistere con l’azione di responsabilità sociale nelle società di persone è l’azione individuale del socio o del terzo direttamente danneggiati dal comportamento illegittimo del socio amministratore che, in applicazione analogica dell’art. 2395 c.c. fondato sul principio generale del neminem laedere dell’art. 2043 c.c., esige, però, la deduzione e prova di un pregiudizio che non sia il mero riflesso del danno subito dal patrimonio sociale. L’esercizio dell’azione individuale del terzo danneggiato non è, quindi, esperibile quando il danno lamentato costituisca solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché l’art. 2395 c.c. esige che il singolo socio sia stato danneggiato direttamente dagli atti colposi o dolosi dell’amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società.

Una volta che la società abbia analiticamente individuato i prelievi e pagamenti privi di giustificazione in relazione all’attività sociale grava sull’amministratore, equiparato nella società di persone al mandatario e quindi legato all’ente da rapporto contrattuale, l’onere di fornire la prova liberatoria dalla responsabilità per l’inadempimento degli obblighi derivanti dalla carica, ai sensi dell’art. 1218 c.c., dimostrando attraverso le scritture contabili giustificative o con altra adeguata evidenza probatoria che il denaro sociale oggetto dei prelievi e pagamenti contestati era stato impiegato per saldare debiti della società o sostenere i costi dell’attività di impresa.

La configurabilità del ruolo dell’amministratore di fatto nella s.a.s. prescinde dalla soluzione della dibattuta questione della possibilità che un terzo estraneo alla compagine sociale assuma formalmente il ruolo di amministratore che l’art. 2318, co. 2, c.c. riserva esclusivamente ai soci accomandatari illimitatamente responsabili per le obbligazioni assunte nella gestione sociale, ma che l’art. 2323, co. 2, c.c. permette sia svolto da un amministratore provvisorio ove siano rimasti solo soci accomandanti, così slegando l’esercizio dei poteri gestori dalla responsabilità personale del socio.  Il soggetto estraneo alla compagine sociale che in via di fatto si arroghi i poteri gestori spettanti al socio accomandatario amministratore è, infatti, senza alcun dubbio tenuto a rispondere nei confronti della società, dei soci e degli eventuali terzi danneggiati della gestione del patrimonio altrui compiuta in assenza di investitura formale, indipendentemente dal fatto che gli si riconosca o meno la possibilità di rivestire formalmente la carica in relazione alla struttura specifica della società amministrata.

La figura dell’amministratore di fatto presuppone l’esercizio di attività di gestione dell’impresa continuativa e sistematica con autonomia decisionale e funzioni operative esterne di rappresentanza di cui sono indici sintomatici l’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive nei rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti attraverso il conferimento di deleghe o di ampie procure generali ad negotia in settori nevralgici dell’attività di impresa e la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria nell’inerzia costante e nell’assenza abituale dell’amministratore di diritto.

Il tipo di attività che gli amministratori di fondazioni bancarie sono chiamati a svolgere e i requisiti di professionalità conseguentemente richiesti sono coerenti con un parametro di diligenza assolutamente lontano da quello del buon padre di famiglia e corrispondente piuttosto a quello della diligenza “richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze”, che il disposto di cui all’art. 2392 del codice civile riferisce agli amministratori di società per azioni. Tale analogia costituisce la ragione della previsione dell’assoggettamento dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di fondazioni bancarie alla prescrizione breve quinquennale.

Il termine di prescrizione quinquennale deve trovare applicazione anche nel caso di azione di responsabilità promossa nei confronti dei sindaci e del segretario (direttore) generale della fondazione bancaria, trattandosi di organi che, per mansioni e conseguente responsabilità, sono pacificamente accomunati ai sindaci e al direttore generale di società per azioni.

L’assemblea dei soci di una società a responsabilità limitata, in mancanza di diverse previsioni statutarie, ha il potere di rimuovere l’amministratore dalla carica, in qualunque tempo, salvo il diritto al risarcimento del danno se la revoca avviene senza giusta causa, in virtù dell’applicazione analogica della previsione di cui all’art. 2383, co. 3, c.c., che opera il contemperamento fra l’interesse della società a far gestire l’impresa da persona di sua persistente fiducia e l’interesse dell’amministratore a permanere in carica e percepire il relativo compenso sino alla scadenza naturale, riflettendo sostanzialmente il regolamento generale della revoca del mandato, di cui l’incarico di amministrazione costituisce una particolare specie, sancito dall’art. 1725, co. 1, c.c.

La giusta causa è ravvisabile in qualsiasi fatto anche estraneo alla sfera giuridica dell’amministratore idoneo a minare la fiducia che deve costantemente permeare il rapporto fra l’organo gestorio e la compagine sociale che lo ha espresso e la sua ricorrenza deve, quindi, essere necessariamente valutata in seno all’assemblea dei soci ed enunciata compiutamente nella delibera che determina la cessazione del mandato gestorio. L’omessa indicazione nella delibera delle ragioni che hanno determinato l’assemblea dei soci a rimuovere e sostituire l’amministratore connota, quindi, già di per sé la revoca come priva di giusta causa, non potendo le carenze dell’atto deliberativo essere emendate nel corso del giudizio né l’assemblea essere sostituita dal giudice nella valutazione e ponderazione dell’incidenza dei fatti narrati dalla difesa della società sulla tenuta del rapporto fiduciario.

Quanto alla liquidazione dell’ammontare del ristoro dovuto all’amministratore revocato senza giusta causa, non essendo l’esercizio di funzioni gestorie in alcun modo assimilabile al rapporto di lavoro subordinato o di collaborazione, l’esistenza e consistenza del pregiudizio deve essere da lui provata in giudizio secondo le previsioni generali dell’art. 1223 c.c. e dell’art. 2967 c.c. e, in linea generale, si presume corrispondente alla perdita del compenso nel periodo necessario a reperire un nuovo incarico nel settore ad analoghe condizioni economiche.