L’art. 2485 c.c. impone agli amministratori di accertare, senza indugio, il verificarsi di una delle cause di scioglimento e di procedere agli adempimenti previsti dal terzo comma dell’art. 2484 c.c., salvo quanto disposto dagli artt. 2447 e 2482 ter c.c. Gli amministratori, accertata la perdita del capitale sociale (ovvero verificato il valore negativo del patrimonio netto), sono tenuti ad una rapida e decisa reazione: porre la società in liquidazione, ovvero ricorrente all’assemblea dei soci per la ricapitalizzazione della società mediante azzeramento delle perdite e ricostituzione del capitale sociale (ex artt. 2447 e 2482 ter c.c.). Come chiaramente previsto dall’art. 2485 c.c., gli amministratori, in caso di ritardo o omissione, sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società dai soci, dai creditori sociali e dai terzi. La violazione di tali obblighi di legge determina l’illecito della c.d. indebita prosecuzione dell’attività di impresa.

Quando la società ha un patrimonio netto negativo che aumenta per il compimento di attività non conservative con assunzione di rischio imprenditoriale il pregiudizio non può essere della società, che ha già perso tutto il suo patrimonio, ma solo dei creditori sociali. Il danno derivante dall’inerzia dell’organo gestorio a fronte della perdita del capitale sociale è un danno per i creditori sociali ed è rappresentato dall’incremento dell’indebitamento ovvero dall’aggravamento della situazione patrimoniale della società (già in situazione di deficit) con conseguente detrimento della prospettiva di soddisfazione per i creditori.

L’esercizio dell’azione di cui all’art. 2394 c.c. presuppone la dimostrazione che il patrimonio sociale, per effetto della condotta negligente ascrivibile ad amministratori e/o sindaci, risulti insufficiente rispetto al soddisfacimento dei crediti sociali. Pertanto ai fini della esperibilità di tale azione è necessario che la condotta illegittima degli amministratori e/o sindaci sia fonte di pregiudizio patrimoniale per il ceto creditorio inteso nella sua generalità, tale da determinare l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfarne le relative ragioni di credito, con dimostrazione della sussistenza di un rapporto di causalità tra pregiudizio e condotta/e illecita/e o di inadempimento/i ascritto/i, dovendosi commisurare l’entità del danno prospettato alla corrispondente riduzione della massa attiva di patrimonio.

Con riguardo alla responsabilità degli amministratori non esecutivi di società azionaria si rileva come non si dà imputazione per responsabilità oggettiva in capo agli amministratori di società, posto che, in particolare, gli elementi costitutivi della fattispecie integrante la responsabilità solidale degli amministratori non esecutivi sono, sotto il profilo oggettivo, la condotta d’inerzia, il fatto pregiudizievole anti-doveroso altrui e il nesso causale tra i medesimi, nonché, sotto il profilo soggettivo, almeno la colpa, i cui caratteri risultano dall’art. 2392 c.c. La norma, invero, stabilisce che la colpa può consistere o nell’inadeguata conoscenza del fatto di altri, il quale in concreto abbia cagionato il danno, o nel non essersi il soggetto con diligenza utilmente attivato al fine di evitare l’evento, aspetti entrambi ricompresi nel concetto di essere immuni da colpa, cui all’art. 2392, co. 3, c.c. Quando il fatto dannoso sia stato compiuto da un altro amministratore, la colpa concorrente dell’amministratore che non lo abbia direttamente posto in essere – fattispecie omissiva colposa – può dunque consistere: (i) nella colposa ignoranza del fatto altrui, per non avere adeguatamente rilevato i segnali d’allarme dell’altrui illecita condotta, percepibili con la diligenza della carica; (ii) nell’inerzia colpevole, per non essersi utilmente attivato al fine di scongiurare l’evento evitabile con l’uso della diligenza predetta. Peraltro, la regola della responsabilità solidale e, se si vuole, presunta come paritaria in capo a tutti i componenti dell’organo gestorio cede a fronte della prova della concreta insussistenza o ininfluenza della condotta di taluno nella causazione del danno.

L’art 2381 c.c. stabilisce che gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società. Permane dunque ai sensi di questa norma il dovere di vigilare sul generale andamento della società rispetto al quale non ha alcun rilievo il difetto di delega, salva la prova che gli altri consiglieri, pur essendosi diligentemente attivati, non abbiano potuto in concreto esercitare detta vigilanza a causa del comportamento ostativo degli altri componenti del consiglio. Poiché il compito relativo alla redazione del bilancio di esercizio non può essere oggetto di delega in favore di uno o più componenti del CdA e, secondo quanto disposto dall’art. 2423 c.c., gli amministratori sono collegialmente tenuti a redigere il bilancio secondo i principi ex lege previsti, consegue che tutti gli amministratori, anche quelli privi di deleghe, sono solidalmente responsabili quanto al rispetto degli obblighi di legge inerenti alla redazione del bilancio, fra i quali l’obbligo di attenersi ai principi di veridicità e chiarezza.

Il sindaco non risponde in modo automatico per ogni fatto dannoso aziendale in ragione della sua mera posizione di garanzia; si esige, tuttavia, ai fini dell’esonero dalla responsabilità, che egli abbia esercitato o tentato di esercitare l’intera gamma dei poteri istruttori ed impeditivi affidatigli dalla legge. Da un lato, solo un più penetrante controllo, attuato mediante attività informative e valutative – in particolare, la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403 bis c.c. – può dare concreto contenuto all’obbligo di tutela degli essenziali interessi affidati al collegio sindacale, cui non è consentito di rimanere acriticamente legato e dipendente dalle scelte dell’amministratore, quando queste collidano con i doveri imposti dalla legge, al contrario avendo il primo il dovere di individuarle e di segnalarle ad amministratori e soci, non potendo assistere nell’inerzia alle altrui condotte dannose: senza neppure potersi limitare alla richiesta di chiarimenti all’organo gestorio, ma dovendosi spingere a pretendere dal medesimo le cc.dd. azioni correttive necessarie. Dall’altro lato, il sindaco dovrà fare ricorso agli altri strumenti previsti dall’ordinamento, come i reiterati inviti a desistere dall’attività dannosa, la convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c. (ove omessa dagli amministratori, o per la segnalazione all’assemblea delle irregolarità di gestione riscontrate), i solleciti alla revoca delle deliberazioni assembleari o sindacali illegittime, l’impugnazione delle deliberazioni viziate, il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ex art. 2487 c.c., la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c. o all’autorità giudiziaria penale, e altre simili iniziative.

Il revisore, deputato a svolgere una funzione di verifica e controllo generale sui dati di bilancio e sulla corretta gestione contabile della società, deve, qualora ritenga che la gestione devii dalla correttezza, tempestivamente segnalare le incongruenze rilevate. In altri termini, la funzione del revisore non è meramente compilativa, limitata al solo controllo che al bilancio siano stati allegati tutti i documenti formali di verifica previsti dalle norme, poiché in tal modo non si realizzerebbe alcun controllo concreto sulla correttezza della gestione e delle appostazioni delle singole voci che compongono il bilancio. L’art 2409 ter c.c. descrive l’ampiezza del controllo demandato al revisore legale dei conti e il potere dovere di chiedere agli amministratori documenti ed informazioni utili alla revisione con facoltà di procedere direttamente ad ispezioni in società.

L’esercizio unitario ex art 206 l.fall. e art. 36 d.lgs. 270/1995 da parte dei commissari straordinari dell’impresa in amministrazione straordinaria unitamente all’amministratore giudiziario delle azioni di responsabilità ex artt. 2393 e 2394 c.c. non esclude l’autonomia delle azioni che rimangono, per quanto uno actu esercitate, distinte e diversamente connotate nei loro presupposti, nei loro elementi costitutivi, tra cui il danno, la loro qualificazione, la disciplina probatoria e la prescrizione, seppure entrambe finalizzate all’unitario obiettivo della curatela di recuperare all’attivo della procedura tutto quanto sottratto o perduto per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori, ai sindaci in concorso.

L’azione ex art 2394 bis c.c. una volta esercitata dal curatore non può essere sottratta dall’ambito di sostituzione dell’amministratore giudiziario. L’art 39, co. 1, e 40, co. 3, d.lgs. 159/2011 non prevede limitazioni alla facoltà di esercizio o subentro in azioni concernenti i rapporti relativi ai beni sequestrati da parte dell’amministratore giudiziario e in particolare l’art. 40, co. 3, prevede la facoltà per l’amministratore giudiziario di compiere atti anche a tutela di terzi, tra cui evidentemente i creditori sociali della società oggetto di sequestro e confisca. Da ciò consegue la legittimazione alle azioni dell’amministratore giudiziario e la sopravvenuta carenza di legittimazione atti dei commissari straordinari una volta subentrato nel processo il primo.

La legittimazione all’azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art 2394 c.c. in capo agli organi della procedura, commissari straordinari e amministratore giudiziario, trova fondamento nell’art 2394 bis c.c. o art. 206 l.fall. e art. 307 d.lgs. 14/2019. Si tratta di esercizio da parte dell’organo della procedura concorsuale di azione che non si trova nel patrimonio della società posta in fallimento, in liquidazione giudiziale, in liquidazione coatta amministrativa o in amministrazione straordinaria, bensì di azione cui erano legittimati i creditori sociali. La legittimazione straordinaria degli organi della procedura all’azione dei creditori si fonda sull’art 2394 bis c.c., che trova la sua ratio nell’attuazione del principio della par condicio creditorum e nella necessità che ogni iniziativa recuperatoria sia finalizzata al soddisfacimento di tutti i creditori sociali una volta aperta la procedura concorsuale. La legittimazione ad agire straordinaria ed esclusiva vede la sostituzione del curatore/commissario/liquidatore/commissario straordinario ai creditori concorsuali.

In ipotesi di fusione, i creditori sociali trovano principale tutela nello strumento dell’opposizione ex art 2503 c.c.; una volta divenuta efficace l’operazione straordinaria, esiste solo la società post fusione con i suoi organi. Dopo la fusione non è ipotizzabile un’azione ex art 2394 c.c. verso gli amministratori delle società partecipanti alla fusione ma non più esistenti, le iniziative dei creditori sociali potranno indirizzarsi agli amministratori della società risultante dalla fusione ai quali, eventualmente, si potrà anche contestare di non aver agito con azione di responsabilità sociale verso gli amministratori della società partecipante all’operazione di fusione e non più esistente per far valere loro una responsabilità per atti gestori che abbiano comportato la perdita del patrimonio sociale. Qualora, successivamente alla operazione di fusione, si dovesse aprire una procedura concorsuale i creditori della procedura possono qualificarsi creditori solo verso la società post-fusione coinvolta nella procedura, quindi solo verso gli organi gestori e di controllo della società risultante dalla fusione può ipotizzarsi l’esercizio dell’azione ex artt. 2394 e 2394 bis c.c. Non si ravvisa, invece, alcuna legittimazione attiva della procedura con l’azione ex art 2394 bis c.c. verso gli amministratori delle società incorporate.

Il curatore/commissario/liquidatore/commissario straordinario è, invece, legittimato all’azione ex art 2393 c.c. anche verso gli ex amministratori delle società incorporate in quanto l’azione di responsabilità sociale già esercitabile dalla società partecipante alla fusione costituisce componete attiva della medesima che è transitata ex art 2504 bis c.c. nella società risultante dalla fusione ex art 2504 bis c.c. (nei confronti di quegli amministratori gli amministratori della società post-fusione possono agire per conseguire il ristoro di danni cagionati al patrimonio della società), la legittimazione all’azione si fonda sugli artt. 42 e 43 l.fall. o sugli artt. 142 e 143 d.lgs. 14/2019. A medesime conclusioni si giunge per l’azione di responsabilità verso i sindaci e verso i revisori.

L’efficacia probatoria della relazione dei commissari straordinari ex art. 4, co. 2, d.l. 347/2003 e art. 28 d.lgs. 270/1999 va valutata a seconda della natura delle risultanze emergenti. Infatti, la relazione, formata da un pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni, fa piena prova fino a querela di falso degli atti e dei fatti che il pubblico ufficiale attesta essere stati da lui compiuti o avvenuti in sua presenza; invece, il contenuto della relazione che riguarda circostanze desunte attraverso l’esame della documentazione dell’imprenditore o l’espressione di valutazioni da parte dei commissari straordinari rimane validamente valutabile. La relazione presenta, comunque, un’attendibilità intrinseca che può essere infirmata mediante una specifica prova contraria.

Nel giudizio di accertamento della responsabilità degli amministratori e sindaci per atti distrattivi, l’attuazione di una scissione parziale implicante una cessione in favore di altra società di un patrimonio netto attivo non costituisce, di per sé, espressione di una condotta distrattiva in danno della società scissa. In tal senso depone il dettato normativo offerto dall’art. 2506-quater, co. 3 c.c. È dunque lo stesso legislatore ad ipotizzare, disciplinandola normativamente, l’eventualità di un conferimento in favore della società beneficiaria di un attivo patrimoniale di importo superiore alle passività contestualmente attribuite.

Ed invero, il giudizio di illiceità in sé dell’operazione presuppone non una mera comparazione tra i valori dell’attivo e del passivo trasferiti, quanto piuttosto una valutazione in concreto che, tenendo conto della effettiva situazione debitoria in cui operava la società al momento della scissione, consenta di connotare l’operazione – in sé astrattamente lecita – come volutamente depauperatoria del patrimonio aziendale e pregiudizievole per i creditori nella prospettiva della procedura concorsuale. L’accoglimento della domanda richiede pertanto una prova della dolosa preordinazione di tale operazione straordinaria a fini distrattivi.

D’altro canto, merita sicuramente accoglimento la domanda tesa al ristoro delle ulteriori voci di danno subite dalla società che siano conseguenza, diretta o indiretta, dell’operazione straordinaria di scissione che, benché non intrinsecamente distrattiva, si poneva come funzionale al perseguimento di interessi personali dei soli soci amministratori ed in aperto contrasto con le esigenze aziendali ed organizzative della predetta società.

Unitamente agli amministratori dovranno rispondere, in solido e per le rispettive quote di pertinenza, anche i sindaci che abbiano omesso di attivare gli strumenti di controllo loro riconosciuti dall’ordinamento – primo fra tutti il ricorso ex art. 2409 c.c. teso ad ottenere un accertamento giudiziale di gravi irregolarità gestorie potenzialmente lesive per la società – durante l’intero periodo preso in considerazione, essendo gli illeciti gestori compiuti dall’organo amministrativo senz’altro riscontrabili dai sindaci e, al contempo, prevenibili o censurabili in caso di tempestiva attivazione da parte di questi ultimi.

Al fine di individuare il giudice munito dello jus dicere in ordine ad un’azione di responsabilità volta nei confronti dell’organo gestorio (tra cui i commissari straordinari, che, ai sensi dell’art. 40 d.lgs. 270/1999, hanno la gestione dell’impresa e l’amministrazione dei beni dell’imprenditore insolvente) di una società in house, occorre verificare la qualità dei soggetti e la natura degli interessi, pubblici o privati, che si intendono tutelare dal cattivo e pregiudizievole operato dell’amministratore. L’azione di responsabilità esercitata, ex art. 146, co. 2, l. fall., dal curatore del fallimento di una società c.d. in house nei confronti degli amministratori, dei componenti degli organi di controllo e del direttore generale della stessa, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario, e non al giudice contabile, in conseguenza della scelta del paradigma privatistico, che comporta, in mancanza di specifiche disposizioni in contrario o di ragioni ostative di sistema, l’applicazione del regime giuridico proprio dello strumento societario adoperato.

La giurisdizione del giudice ordinario va affermata anche in ordine all’azione di responsabilità esercitata dal fallimento nei confronti del MISE. L’amministrazione straordinaria è una procedura liquidatoria che riguarda imprese private e che si attua secondo i principi e, in parte, le regole delle procedure concorsuali, laddove l’intervento e la gestione da parte della pubblica amministrazione è giustificato esclusivamente dal fatto che, in ragione delle dimensioni della impresa sottoposta alla procedura in esame, la sua liquidazione possa produrre effetti rilevanti nell’ambito del settore produttivo nazionale, così come riguardo ai livelli occupazionali. In ogni caso, quindi, non entrano in gioco interessi direttamente rilevanti sul piano pubblicistico, in quanto la liquidazione riguarda beni che appartengono all’impresa privata e non già alla pubblica amministrazione. In quest’ottica, gli atti con cui il MISE nomina gli organi della procedura, approva il programma di cessione o ristrutturazione aziendale, autorizza l’attività dei commissari e ne controlla l’operato, lungi dal costituire espressione di potestà pubblicistica preordinata alla concreta cura degli interessi pubblici affidati all’amministrazione dalla legge, sono rivolti alla tutela degli interessi privati a vario titolo coinvolti nella procedura. In particolare, con specifico riferimento ai creditori sociali, l’amministrazione non esercita alcun potere autoritativo tale da comportare l’affievolimento delle posizioni giuridiche da costoro vantate in interesse legittimo, essendo al contrario questi soggetti che la p.a. è tenuta a tutelare informando la propria attività ai canoni comportamentali della diligenza, prudenza e perizia, nonché al rispetto delle norme di legge e regolamentari; con la conseguenza che la posizione giuridica dei creditori assume la consistenza di diritto soggettivo.

Nel contesto di una procedura di amministrazione controllata, la funzione del MISE non risulta circoscritta ad un mero controllo formale degli atti posti in essere dal commissario, ma contempla piuttosto una pluralità di compiti finalizzati alla verifica che l’attività gestoria sia coerente con lo spirito e le finalità della procedura stessa. Proprio in tale ottica, sono attribuiti al MISE, non solo i poteri di verifica preventiva sugli atti del commissario, ma anche poteri di revoca dello stesso.

Nell’ambito dell’azione sociale di responsabilità esercitata dal commissario straordinario ai sensi dell’art. 72 TUB, quest’ultimo ha soltanto l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità fra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe agli amministratori l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. [ LEGGI TUTTO ]

L’ammissione al passivo di una procedura di amministrazione straordinaria non comporta ricognizione del debito in capo al debitore una volta ritornato in bonis, ostando insuperabilmente a questa conclusione [ LEGGI TUTTO ]

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore in caso di fallimento o dal commissario straordinario in caso di amministrazione straordinaria pur avendo carattere unitario ed inscindibile, risultando frutto della confluenza in un unico rimedio delle due diverse azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c., [ LEGGI TUTTO ]