La misura della descrizione, con finalità di acquisizione probatoria, è prevista solo con riferimento ai diritti industriali e/o previsti dalla legge sul diritto di autore. Attesa la funzione probatoria, il fumus richiesto per la concessione della descrizione è dunque sicuramente affievolito rispetto al fumus richiesto per la concessione delle altre misure cautelari, quali il sequestro e l’inibitoria, esaurendosi nella sussistenza di un ragionevole sospetto di violazione o nella non pretestuosità della domanda, ma la concessione o comunque la conferma della misura non possono prescindere dalla verosimiglianza della titolarità, in capo a chi agisce, di un diritto industriale [nel caso di specie trattavasi di informazioni segrete ai sensi dell’art. 98 CPI e/o di una banca dati ex art. 2, n. 9, e 102 bis LdA].

Le misure di protezione ex art. 98, lett. c) cpi hanno il duplice scopo di impedire che coloro che detengono determinate informazioni (ad esempio dipendenti e collaboratori) le portino a conoscenza di terzi e che i terzi possano accedervi direttamente. A tal fine, l’imprenditore deve intervenire su più livelli, adottando misure che possono ricondursi a tre categorie: le misure di carattere fisico (quali l’utilizzo di archivi cartacei protetti da chiavi e accessibili solo ad alcuni dei dipendenti), le misure di carattere tecnologico (quali l’utilizzo di sistemi che rendano accessibili le informazioni solo a particolari soggetti, mediante l’utilizzo di accorgimenti tecnici) e le misure di carattere organizzativo (quali ad esempio circolari interne, protocolli, ordini di servizio, patti di non concorrenza o accordi di segretezza che consentano di rendere manifesta la volontà del titolare delle informazioni di mantenerle segrete). L’idoneità delle misure adottate deve essere valutata caso per caso, considerando vari fattori, tra i quali rilevano le dimensioni dell’impresa, la natura dell’informazione, il numero di soggetti che vi abbiano accesso e la tipologia di accesso previsto all’informazione stessa.

Il criterio di originalità è soddisfatto quando, mediante la scelta o la disposizione dei dati in essa contenuti, il suo autore esprima la sua capacità creativa con originalità effettuando scelte libere e creative. Al contrario, il criterio de quo non è soddisfatto quando la costituzione della banca di dati sia dettata da considerazioni di carattere tecnico, da regole o vincoli che non lasciano margine per la libertà creativa.
Non va considerata, al fine di valutare l’originalità della banca dati , la rilevanza del dato in quanto tale e nemmeno il fatto che la costituzione della banca di dati abbia richiesto, oltre alla creazione dei dati in essa contenuti, un dispiego di attività e know-how significativi da parte del suo autore (fattori rilevanti, invece, per la tutela della banca dati sui generis ex ar.t 102 LdA). Da ciò consegue che, qualora l’organizzazione dei dati si ispiri ed assolva a informative o gestionali, senza un apprezzabile gradiente di apporto intellettuale creativo, il carattere dell’originalità non sussiste.

Qualora si tratti di una banca dati di tipo dinamico, è nell’in sé della banca dati stessa che i contenuti si evolvano in continuazione, dal che non è possibile sostenere che le continue modifiche del contenuto dei dati attribuiscano all’investimento una portata qualificante e sostanziale, tale da far decorrere continuamente un nuovo termine quindicennale: seguendo tale impostazione, una tale tipologia di banca dati godrebbe di una tutela sui generis illimitata, e ciò si porrebbe in contrasto con la norma che, al contrario, precede che detta tutela sia accordata per un tempo determinato. Al fine di far decorrere un nuovo termine quindicennale, è dunque necessario un investimento di rilevante e sostanziale innovazione della banca dati, distinto dal mero aggiornamento dei dati contenuti nei listini prezzi.

L’art. 2598, comma primo, n. 3, c.c., stabilendo che compie atti di concorrenza sleale l’imprenditore che si avvale – direttamente o indirettamente – di ogni mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda – è norma in bianco e di chiusura della disciplina, diretta a riassumere tutte le ipotesi, diverse da quelle contemplate dai nn. 1 e 2 della disposizione, i cui unici presupposti applicativi sono costituiti dal possesso della qualità di imprenditore in capo ai soggetti coinvolti e l’esistenza – tra di essi – di una situazione di competizione o concorrenzialità sul piano imprenditoriale.

Detta norma impone che le imprese operanti nel mercato conformino il loro comportamento a regole di correttezza e di lealtà, in modo che nessuna di esse possa ottenere, a danno della altrui impresa vantaggi competitivi raggiunti grazie a metodi contrari a dette regole; nella previsione dell’art. 2598, n. 3 c.c. rientrano dunque tutte quelle condotte, non tipizzate, che hanno come effetto l’appropriazione illecita del risultato di mercato della impresa concorrente.

Con la precisazione che se la violazione di un patto di non concorrenza consente di configurare una responsabilità contrattuale derivante dalla violazione appunto di detto patto di non concorrenza, gli atti compiuti dopo la cessazione del rapporto contrattuale, sia pure occasionati dal pregresso rapporto contrattuale, ben possono configurare un illecito extracontrattuale ex art. 2598, n. 3 c.c. laddove si ravvisi la presenza di condotte sleali, lesive nel senso su esposto, dell’impresa concorrente.

Non costituisce atto di concorrenza sleale ai sensi dell’articolo 2598 n. 1 c.c. l’utilizzo come marchio di una denominazione che è ampiamente utilizzata sul mercato. Ai fini della configurabilità di un atto di concorrenza sleale, ex art. 2598 n. 1 c.c. è necessario che il segno sia utilizzato dall’impresa che lamenta la violazione come marchio e non in forma residuale.

Ricorre concorrenza sleale per appropriazione di pregi, ai sensi dell’articolo 2598 n. 2 c.c., quando un imprenditore attribuisce ai propri prodotti e servizi o alla propria impresa dei pregi che appartengono a prodotti o all’impresa di un concorrente, sì da incidere sulla libera scelta dei consumatori. Il divieto di appropriazione di pregi ex art. 2598, 1° e 2° co., intende impedire non l’inganno in sé al consumatore in relazione alla qualità del prodotto o di un’impresa ma piuttosto la decettività del riferimento, intesa come auto attribuzione di qualità o peculiarità di altrui impresa.

Si configura concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 n. 2 c.c. quando siano diffuse a una pluralità di soggetti informazioni di carattere denigratorio, purché il loro carattere sia effettivamente diffamatorio. Per valutare il carattere diffamatorio occorre contrappesare l’effettiva volontà di screditare la controparte con i principi della libera concorrenza.

L’ipotesi di concorrenza sleale parassitaria prevista dall’art. 2598 n. 3 c.c. presuppone un continuo operare sulle orme del concorrente, da intendersi come riproduzione sistematica delle iniziative del concorrente.

Non integra concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 n. 3 l’utilizzo di informazioni o documenti che non abbiano il carattere della riservatezza in quanto non protette adeguatamente dall’imprenditore che le detiene come know how. A tale proposito è necessario evitare una posizione di monopolio dell’ex datore di lavoro sulle conoscenze ed esperienza dell’ex dipendente, quando le informazioni o i documenti non siano segrete e dunque protette come diritti di Proprietà Industriale.

Affinché lo storno della clientela sia apprezzabile ai sensi dell’art. 2598, n. 3, è necessario che lo sviamento sia provocato con mezzi non conformi ai principi della correttezza professionale, mediante utilizzo di mezzi illeciti secondo la deontologia degli imprenditori, in quanto l’imprenditore deve tollerare la concorrenza. L’utilizzo delle conoscenze e dei rapporti commerciali di un ex dipendente o di un ex agente non vincolato da un patto di non concorrenza, non costituisce concorrenza sleale. Non costituisce sviamento di clientela l’invio di una sola mail inviata dall’Ex dipendente, dirigente o socio, ad un ex cliente.

Ai fini della configurabilità di un illecito di storno di dipendenti ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c. è necessario che il concorrente sleale si appropri di risorse umane altrui:

– in violazione della disciplina gius-lavoristica, ad esempio senza rispettare i termini di preavviso o i diritti di Proprietà Industriale;
– con modalità fisiologiche, in quanto rischiose per la continuità aziendale di chi subisce lo storno;
– con modalità non prevedibili che provochino uno shock sull’ordinaria attività dell’impresa, non riassorbibile nel breve termine.

Lo storno di pochi dipendenti rispetto al totale di quelli impiegati ed entro un arco temporale diluito non integra illecito per storno di dipendente ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c.

In tema di misure di segretezza (ai sensi dell’art. 98, co. 1, lett. c, c.p.i.) le modalità di accesso a sistemi informativi con user id e password sono del tutto ordinarie e non denotano quel quid pluris di segretezza proprio dei segreti industriali ex artt. 98-99 c.p.i.

Le informazioni aziendali di carattere commerciale e tecnico, pur non qualificate in termini di segretezza ex artt. 98-99 c.p.i., possono costituire patrimonio aziendale riservato (know how), la cui diffusione/utilizzazione senza il consenso del titolare può integrare, nella ricorrenza degli altri presupposti della fattispecie illecita, concorrenza sleale, ai sensi dell’articolo 2598, n. 3, c.c.

Lo storno di personale non è di per sé illecito, essendo imprescindibile che lo stesso sia caratterizzato da connotazione ulteriore, quale è l’intento di recare pregiudizio all’organizzazione e alla struttura produttiva del concorrente, disgregandone l’efficienza aziendale e procurandosi un vantaggio competitivo indebito.

La concorrenza parassitaria consiste nell’imitazione sistematica (e protratta nel tempo) dell’attività imprenditoriale del concorrente, laddove ciò che distingue tale fattispecie di modalità scorretta di concorrenza (ex art. 2598, n. 3, c.c.) rispetto ai casi tipici di cui ai nn. 1 e 2 dell’art. 2598 c.c., è il continuo e sistematico operare sulle orme dell’imprenditore concorrente, attraverso l’imitazione non tanto dei prodotti, ma piuttosto di rilevanti iniziative imprenditoriali in un contesto temporale prossimo, così da rivelare l’intento di avvantaggiarsi sul mercato, sfruttando il lavoro e gli sforzi altrui.

Affinchè possano ravvisarsi gli estremi della fattispecie dello storno di dipendenti di un’azienda da parte di un imprenditore concorrente – comportamento vietato in quanto atto di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c. – non è sufficiente il mero trasferimento di collaboratori da un’impresa ad un’altra concorrente, né la contrattazione che un imprenditore intrattenga con il collaboratore altrui. Lo storno deve essere infatti caratterizzato dall’ “animus nocendi”, che va desunto dall’obiettivo che l’imprenditore concorrente si proponga – attraverso il trasferimento dei dipendenti – di vanificare lo sforzo di investimento del suo antagonista, creando nel mercato l’effetto confusorio, o discreditante, o parassitario capace di attribuire ingiustamente, a chi lo cagiona, il frutto dell’investimento (ossia, l’avviamento) di chi lo subisce.

Il giudizio di difformità dello storno dai principi della correttezza professionale non va condotto sulla base di un’indagine di tipo soggettivo, ma secondo un criterio puramente oggettivo, dovendosi valutare se lo spostamento dei dipendenti si sia realizzato con modalità tali, da non potersi giustificare, in rapporto ai principi di correttezza professionale, se non supponendo nell’autore l’intento di arrecare pregiudizio all’organizzazione e alla struttura produttiva dell’imprenditore concorrente, svuotandola delle sue specifiche possibilità operative.

In base a questi principi al fine di verificare la sussistenza del requisito dell’animus nocendi, si valuta non solo se lo storno sia stato realizzato in violazione delle regole della correttezza professionale (come nei casi di impiego di mezzi contrastanti con i principi della libera circolazione del lavoro, di denigrazione del datore di lavoro, o avvalendosi di dipendenti dell’impresa che subisce lo storno, o quando il trasferimento del collaboratore sia finalizzato all’acquisizione dei segreti del concorrente), ma principalmente se le caratteristiche e le modalità del trasferimento evidenzino la finalità di danneggiare l’altrui azienda, in misura eccedente il normale pregiudizio che può derivare dalla perdita di prestatori di lavoro trasferiti ad altra impresa, non essendo sufficiente che l’atto in questione sia diretto a conquistare lo spazio di mercato del concorrente.

Per potersi configurare un’attività di storno di dipendenti, alla luce del requisito dell’animus nocendi, assumono rilievo i seguenti elementi: a) la quantità e la qualità dei dipendenti stornati; b) il loro grado di fungibilità; c) la posizione che i dipendenti rivestivano all’interno dell’azienda concorrente; d) la tempistica dello sviamento; d) la portata dell’organizzazione complessiva dell’impresa concorrente.

In tema di concorrenza sleale, presupposto indefettibile dell’illecito è la sussistenza di una situazione di concorrenzialità tra due o più imprenditori, derivante dal contemporaneo esercizio di una medesima attività industriale o commerciale in un ambito territoriale anche solo potenzialmente comune, e quindi la comunanza di clientela, la quale non è data dalla identità soggettiva degli acquirenti dei prodotti, bensì dall’insieme dei consumatori che sentono il medesimo bisogno di mercato e, pertanto, si rivolgono a tutti i prodotti che sono in grado di soddisfare quel bisogno. Legittimato all’ordinaria azione di concorrenza sleale è unicamente l’imprenditore concorrente e, nel caso in cui gli atti di concorrenza sleale vengano compiuti in danno di una società, soltanto questa, in persona dell’organo che la rappresenta, è la parte legittimata all’esercizio della relativa azione.

I soci di una società di capitali non hanno titolo per avanzare pretese risarcitorie nei confronti del terzo che con il suo comportamento illecito abbia danneggiato la società, con conseguente depauperamento del patrimonio personale degli stessi soci, per la perdita del capitale investito nella società e della possibilità di incassare utili di gestione, attesa l’ autonomia patrimoniale inerente alla personalità giuridica della società dalla quale derivano l’esclusiva imputazione alla società stessa dell’attività svolta in suo nome e delle relative conseguenze patrimoniali passive.  Gli effetti negativi sull’interesse economico del socio (riduzione del valore della quota e compromissione della redditività dell’investimento) costituiscono mero riflesso del pregiudizio patito dalla società, e non conseguenza diretta ed immediata dell’illecito, considerando inoltre che il riconoscimento di un autonomo diritto al risarcimento in capo ai singoli soci potrebbe determinare una duplicazione del ristoro inerente ad un unico danno. Il socio è legittimato a domandare il ristoro del pregiudizio da lui subito ove non risarcibile alla società perché riguardante la sfera personale (diritto all’onore od alla reputazione) o la perdita di opportunità personali, economiche e lavorative dello stesso socio o la riduzione del cd. merito creditizio di quest’ultimo.

Il contratto sociale di cui all’art. 2247 c.c. è un contratto di natura associativa, caratterizzato dalla comunione di scopo e soggetto alla più generale disciplina codicistica in materia di obbligazioni e contratti, salvo laddove il legislatore abbia dettato una disciplina speciale, di carattere derogatorio, volta a regolare taluni aspetti più specifici del rapporto societario (come, ad esempio, in punto di domanda di risoluzione del contratto).  Al contratto di società si applica l’ordinaria disciplina in tema di adempimento, il quale deve essere perciò valutato alla stregua del parametro della diligenza di cui all’art. 1176 c.c.  In particolare, con la conclusione del contratto di società nascono, in capo al socio e nei confronti della controparte contrattuale, una serie di obblighi di fedeltà, lealtà, ma soprattutto, di diligenza e correttezza inerenti alla natura fiduciaria del rapporto societario.

Costituiscono gravi inadempienze al contratto sociale e, pertanto, fonte di responsabilità ex art. 1218 c.c., sia le condotte del socio che risultano idonee ad impedire il raggiungimento dello scopo sociale, sia quelle che abbiano inciso negativamente sulla situazione della società, tanto da rendere anche solo meno agevole il conseguimento delle finalità sociali.  Ad esempio, costituiscono gravi inadempimenti l’omissione di ogni collaborazione nella conduzione dell’esercizio sociale, il compimento di atti ostruzionistici alla normale gestione societaria e il porre in essere atti di concorrenza sleale nei confronti della società.

Il comportamento del socio che ponga in essere atti di concorrenza sleale e storno di dipendenti, oltre a costituire grave inadempimento al contratto sociale (e, quindi, assumere rilevanza sotto il profilo contrattuale), integra anche gli estremi, oggettivi e soggettivi, della responsabilità extracontrattuale, sia per violazione del generale principio del neminem laedere, sia a titolo di concorrenza sleale di cui all’art. 2598, nn. 2 e 3, c.c.

Le regole speciali dettate dal codice civile in materia di contratto di società precludono la possibilità di pronunciare, con riguardo a tale tipologia contrattuale, la risoluzione di cui agli artt. 1453 ss. c.c. in quanto le norme sull’esclusione del socio per gravi inadempienze, di cui agli artt. 2286 e 2287 c.c., hanno carattere speciale e sostitutivo del rimedio della risoluzione per inadempimento previsto dagli artt. 1453 ss. c.c., inapplicabile al contratto di società per essere quest’ultimo caratterizzato non già dalla corrispettività delle prestazioni dei soci, bensì dalla comunione di scopo. Pertanto, in caso di inadempimento del socio al contratto sociale, il rimedio tipico è quello della esclusione del socio inadempiente.

Nei contratti consociativi, quali quello di società, caratterizzati non dalla biunivocità dei rapporti e dalla corrispettività delle prestazioni, bensì dalla circolarità dei rapporti e dalla destinazione delle prestazioni al perseguimento dello scopo comune, non risultano utilizzabili i rimedi generali dettati in tema di inadempimento contrattuale (in particolare, risoluzione del contratto ed exceptio inadimpleti contractus) ma solo i diversi rimedi del recesso e dell’esclusione dei soci.

In tema di comportamento anticoncorrenziale, la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), decorrendo dal giorno in cui il fatto si è verificato, tuttavia inteso non con riferimento al momento in cui il fatto produce il danno, bensì con riguardo al momento in cui il danno ingiusto si manifesta all’esterno, divenendo percepibile dal danneggiato, mediante l’ordinaria diligenza. In altri termini, il termine prescrizionale decorre dal momento in cui il danneggiato ha avuto reale (e concreta) percezione dell’esistenza (ed entità) del danno, nonché della sua addebitabilità a un determinato soggetto.

In tema di illecito anticoncorrenziale, per agire in giudizio contro il concorrente sleale non è sufficiente dimostrare che questi si arricchisce violando le regole della correttezza professionale, occorrendo invece che l’attore alleghi che la condotta del convenuto risulti essere potenzialmente dannosa per la propria azienda; d’altronde, in materia di concorrenza sleale, il danno non è in re ipsa e, come tale, la sua sussistenza deve essere oggetto di specifica allegazione e prova, così come la sua liquidazione deve essere compiuta dal Giudice sulla base non di valutazioni astratte, ma del concreto pregiudizio presumibilmente patito dalla vittima, per come da questi dedotto e provato.

La commercializzazione di prodotti interferenti con un brevetto rileva come condotta contraria alla correttezza professionale, oltre che come violazione della proprietà industriale.

In tema di concorrenza sleale per confusione dei prodotti, l’imitazione rilevante ai sensi dell’art. 2598, n. 1, c.c. non esige la riproduzione di qualsiasi forma del prodotto altrui, ma solo di quella che investe le caratteristiche esteriori dotate di efficacia individualizzante, in quanto idonee, per capacità distintiva, a ricollegare il prodotto a una determinata impresa, sempreché la ripetizione dei connotati formali non si limiti a quei profili resi necessari dalle caratteristiche funzionali del prodotto.