L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146, co. 2, l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali, implicandone una modifica della legittimazione attiva, ma non dei presupposti. Sicché, dipendendo da rapporti che si trovano già nel patrimonio dell’impresa al momento dell’apertura della procedura concorsuale a suo carico, e che si pongono con questa in relazione di mera occasionalità, non riguarda la formazione dello stato passivo e non è attratta alla competenza funzionale del tribunale fallimentare ex art. 24 l.fall., restando soggetta a quella del tribunale delle imprese, ex art. 3, co. 2, del d.lgs. n. 168 del 2003, propria di tutte le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, da chiunque promosse.

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e sindaci di una società di capitali previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., anche se esercitate cumulativamente ai sensi dell’art. 146 l.fall., debbono considerarsi distinte, perché basate su presupposti differenti e soggette a diverso regime giuridico, con particolare riferimento al calcolo dei termini per la prescrizione. Infatti, le due azioni di responsabilità si prescrivono nel termine di cinque anni ex art. 2949 c.c.; tuttavia, la decorrenza del termine varia a seconda del profilo di responsabilità azionato dal curatore. Se il curatore agisce per far valere la responsabilità dei componenti degli organi sociali nei confronti della società ai sensi dell’art. 2393 c.c., il termine decorre da quando è cessata la carica prima del fallimento o da quando il fallimento è stato dichiarato, se il soggetto passivo dell’azione di responsabilità sia in carica in quel momento, in forza della causa di sospensione di cui all’art. 2941, n. 7, c.c. Se il curatore esercita invece l’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., il termine di prescrizione decorra dalla conoscibilità esteriore dell’incapienza patrimoniale e quindi dell’insufficienza dell’attivo sociale a soddisfare i debiti, in forza del dato normativo letterale secondo cui l’insufficienza patrimoniale deve comunque “risultare”, il che può avvenire prima, dopo o al momento del fallimento.

In considerazione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando pertanto all’amministratore che sollevi la relativa eccezione fornire la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

La prescrizione dell’azione ex art. 2394 c.c., proposta nei confronti degli amministratori e dei sindaci per mala gestio, decorre non già dalla commissione dei fatti integrativi di tale responsabilità, o dalla cessazione dalla carica, bensì dal momento dell’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti e, per meglio dire, dal momento in cui i creditori sono oggettivamente in grado di venire a conoscenza di tale insufficienza. Tale incapacità, consistente nella eccedenza delle passività sulle attività, non corrisponde alla perdita integrale del capitale sociale (che può verificarsi anche in presenza di un pareggio tra attivo e passivo) né allo stato di insolvenza, trattandosi di uno squilibrio patrimoniale più grave e definitivo che può essere sia anteriore che posteriore alla dichiarazione di fallimento.

La qualifica di amministratore di fatto può essere desunta dalla compresenza di indici sintomatici quali la conservazione del potere di firma ad operare sui conti correnti sociali, la conservazione della disponibilità delle auto di proprietà della società e il compimento, da parte di quest’ultima, di operazioni straordinarie aventi come effetto, anche indiretto, quello di recare esclusivo vantaggio a soggetti che formalmente non rivestono la carica di amministratori della società.

Nel contesto dell’esercizio di un’azione di responsabilità avanzata nei confronti di più amministratori, il tempestivo atto interruttivo della prescrizione rivolto a uno solo di questi è idoneo a interrompere il decorso del termine di prescrizione anche nei confronti degli altri amministratori, in virtù della natura solidale di tale obbligazione.

In presenza di una causa di scioglimento della società e di contestuale violazione dell’obbligo, gravante sugli amministratori, di attenersi a una gestione meramente conservativa dell’integrità patrimoniale, la mancanza della contabilità sociale , o la sua tenuta in modo sommario e non intellegibile, giustifica di per sé la condanna degli amministratori al risarcimento del danno in sede di azione di responsabilità promossa dalla società. In tale ipotesi gli amministratori agiscono in violazione di specifici obblighi di legge, idonei a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio sociale e ad invertire l’onere della prova, normalmente gravante sul curatore, circa l’esistenza del rapporto di causalità tra condotta illecita degli amministratori e conseguente pregiudizio economico.

Qualora l’assenza o la irregolare tenuta delle scritture contabili renda difficile per il curatore quantificare il danno conseguente agli inadempimenti degli amministratori che hanno contribuito ad aggravare il dissesto, il curatore può chiedere al giudice una liquidazione in via equitativa che tenga conto della differenza tra passivo accertato e attivo realizzato nella procedura.

Accertata l’ingiustificata mancanza di determinati beni la cui esistenza è provata in epoca anteriore al fallimento, si presume che il fallito li abbia dolosamente distratti. Tale presunzione è rafforzata dalla mancanza di una corretta tenuta delle registrazioni contabili che rende impossibile la ricostruzione del movimento degli affari del fallito.

In materia di azione di responsabilità dei creditori sociali ex artt. 2394 e 2476, co. 6, c.c. sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra la data di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di insolvenza che può essere vinta dall’amministratore convenuto dimostrando l’insorgenza e l’oggettiva percepibilità dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i creditori in una data diversa, anteriore, a quella di dichiarazione di fallimento.

Il bilancio d’esercizio, anche quando espone delle perdite, non necessariamente conduce alla diretta conoscibilità dell’insufficienza patrimoniale da parte dei creditori e ciò in quanto i valori espressi nelle voci di bilancio – per espressa previsione dell’art. 2426 c.c. in materia di criteri di redazione – possono non coincidere con quelli di mercato.

In ogni consulenza tecnica, anche contabile, nei limiti delle indagini commessegli e nell’osservanza del contraddittorio, il consulente può acquisire – anche prescindendo dall’attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti stesse – tutti i documenti che è necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare  e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d’ufficio.

La rinuncia al credito da parte dei soci che incrementi il patrimonio netto (in ossequio al principio contabile OCI 18) ovvero gli apporti di capitale da parte dei soci che intervengano prima dell’assemblea che l’organo amministrativo ha l’obbligo di convocare senza indugio ai sensi dell’art. 2482 ter c.c., consentono all’assemblea stessa di evitare la riduzione del capitale sociale per perdite e il contemporaneo aumento del capitale sociale, in ragione della sopravvenienza attiva posteriore alle perdite che incrementa il patrimonio netto, posto che detta sopravvenienza attiva utilizzata per assorbire le perdite anteriori sterilizza dette perdite e la necessità, dunque, di ricorrere alla ricostituzione mediante riduzione nominale e successivo aumento di capitale resi inutili dalla già intervenuta patrimonializzazione.

Per poter far venir meno la necessità della convocata assemblea ex art. 2482 ter c.c. di procedere con riduzione e aumento del capitale, gli apporti di capitale dei soci devono essere effettuati con certezza, dovendo risultare eventi migliorativi della situazione patrimoniale della società, ancorché atipici, effettivamente intercorsi fra la data di convocazione e l’assemblea stessa.

Anche nelle società di persone, pur in assenza di apposita disposizione, è configurabile una responsabilità degli amministratori nei confronti dei singoli soci, oltre che verso la società, in termini sostanzialmente analoghi a quanto prevede, in materia di società per azioni, l’art. 2395 c.c. Tuttavia, essendo la natura extracontrattuale e individuale dell’azione del socio fondata sull’art. 2043 c.c., l’applicazione dell’art. 2395 c.c. deve essere letta in combinato disposto alla sopracitata norma generale in tema di responsabilità extracontrattuale. Ciò implica che il pregiudizio recato non deve essere il mero riflesso dei danni eventualmente prodotti al patrimonio sociale, ma i danni devono essere stati direttamente causati al socio come conseguenza immediata del comportamento degli amministratori.

Per rendiconto deve intendersi la situazione contabile che equivale, quanto ai criteri fondamentali di valutazione, a quella di un bilancio, che è la sintesi contabile della situazione patrimoniale della società.

Lo strumento di cui all’art. 2476, co. 3, c.c. può essere azionato in presenza di gravi irregolarità gestorie e, secondo il dettato letterale del comma, in funzione di cautela sui generis rispetto alla azione risarcitoria di responsabilità, esercitabile anche dal socio per la società. Lo strumento può essere azionato anche in via anticipatoria rispetto alla mera revoca meritale dell’amministratore. Nell’uno e nell’altro caso il presupposto è necessariamente quello della sussistenza in fumus di gravi irregolarità gestorie commesse dall’amministratore in revoca, e quindi del fumus boni iuris della commissione da parte di lui di atti contrari ai suoi doveri. È estranea alla materia la diversa area della mera giusta causa, che invece pertiene al rapporto fiduciario fra compagine e amministratore, e costituisce, in linea di principio, materia riservata alla autonomia decisionale dei soci.

La responsabilità degli amministratori di s.r.l. ex art 2476, co. 7, c.c. (o ex art 2395 c.c. in caso di amministratore di s.p.a.) verso i terzi che abbiano stipulato un contratto con la società, per consolidata giurisprudenza, non discende automaticamente ex se da detta loro qualità, né ex se dall’inadempimento sociale ad obblighi discendenti dal contratto. Invero secondo consolidato orientamento giurisprudenziale se la società è inadempiente per non aver rispettato gli obblighi discendenti dal contratto (quale l’obbligo di pagare il corrispettivo di una fornitura) di questi danni risponde la società e soltanto la società: ciò in forza del rapporto di immedesimazione organica tra la società e gli amministratori che per essa agiscono (sicché l’atto dell’amministratore non è atto compiuto per conto della società, ma è atto “della” società) necessitando dunque per potersi configurare la responsabilità dell’amministratore un quid pluris.

La responsabilità personale dell’amministratore verso il terzo contraente ai sensi dell’art. 2476, co. 7, c.c. (a differenza della responsabilità ex art. 2476, co. 6, c.c.) è una responsabilità per danno “diretto” e non dunque responsabilità per un danno integrato dalla insoddisfazione della pretesa creditoria discende dalla insufficienza patrimoniale determinata da mala gestio; necessita pertanto non solo la allegazione e prova di condotta dolosa o colposa degli amministratori medesimi integrante mala gestio, ma altresì la allegazione di fatti che consentano di far ritenere che detta mala gestio abbia determinato un danno incidente direttamente nella sfera patrimoniale del creditore e non dunque meramente derivato dalla perdita della “garanzia patrimoniale generica” integrata dalla riduzione del patrimonio sociale idoneo a soddisfare il suo credito, danno che rientra invece nel perimetro del danno “riflesso” azionabile ex art. 2476, co. 6, c.c.; ancora necessita la allegazione del nesso di causalità tale per cui il danno non solo sia diretto ma sia altresì legato da nesso di causalità immediata con la mala gestio e ciò sia conseguenza “immediata e diretta” della suddetta condotta illecita secondo i principi generali (v. art 1223 c.c. richiamato quanto alla responsabilità extracontrattuale dall’art 2056 c.c.).

Nell’ambito di un procedimento cautelare per sequestro conservativo, il requisito del periculum e il fondato timore di perdere le garanzie del credito possono essere anzitutto provati per il tramite di elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito. Tale elemento costitutivo della cautela invocata deve sussistere sulla base di un elemento oggettivo e di uno soggettivo. Il criterio oggettivo si precisa nel senso che la semplice insufficienza del patrimonio del debitore può non essere decisiva ai fini della concessione del sequestro, poiché la specificità della cautela consiste nell’assicurare la fruttuosità della futura esecuzione forzata contro il rischio di depauperamento del patrimonio nelle more del giudizio. È quindi necessario che esistano circostanze oggettive (come protesti, pignoramenti, azioni esecutive iniziate da altri creditori, atti di dismissione del patrimonio o preparatori alla sottrazione degli stessi) che facciano temere l’impoverimento del debitore nell’intervallo. Inoltre, il periculum in mora può essere altresì dimostrato per il tramite di elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio, sottraendolo all’esecuzione forzata.

Gli amministratori non delegati sono tenuti all’adempimento dei doveri loro attribuiti dalla legge, in primis a occuparsi come organo della gestione della società ex art. 2380 bis c.c. Pertanto, operando nell’organo, sono tenuti a partecipare alle deliberazioni in modo consapevole e informato e sono tenuti a farlo con la diligenza richiesta dalla natura del loro incarico e dalle loro responsabilità ai sensi dell’art. 2392 c.c.

La responsabilità dell’amministratore nei confronti della società ha natura contrattuale, che trova la sua fonte nel rapporto sociale che si instaura tra la società e il soggetto chiamato a ricoprire una carica sociale, dalla quale deriva l’obbligo di rispetto dei doveri previsti dalla legge e dallo statuto, che ha lo scopo di reintegrare il patrimonio sociale leso da condotte poste in essere dagli amministratori in violazioni di tali doveri. Quanto all’onere della prova, è necessario e sufficiente che la società alleghi l’inadempimento, indicando gli specifici obblighi di legge o di statuto violati dall’amministratore, nonché che indichi e fornisca la prova del danno subito e del nesso di causalità tra il comportamento illecito e il pregiudizio dallo stesso derivante. Incombe, invece, sul convenuto l’onere della prova della non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.

L’azione di cui agli artt. 2395, per le s.p.a., e 2476, co. 6, c.c., per le s.r.l., è esercitabile a vantaggio del singolo socio o creditore, direttamente danneggiato da un comportamento illecito di amministratori o sindaci, nella propria sfera giuridico patrimoniale. L’azione diretta non può essere esercitata per il ristoro del danno subito dal singolo socio o creditore per effetto della diminuzione del patrimonio sociale causata dal comportamento illecito, perché si tratta in tal caso di un danno solo riflesso, cioè derivante indirettamente dagli effetti della diminuzione del patrimonio della società a causa dell’illecito sul valore delle quote sociali o sulle possibilità di soddisfacimento dei creditori. Dovrà, dunque, trattarsi di un comportamento illecito posto in essere direttamente dagli amministratori, pur sempre in violazione dei doveri connessi alla carica rivestita, contro il singolo soggetto, socio o creditore, che dunque ne sarà il solo e diretto danneggiato e, pertanto, l’unico legittimato a tale azione.

In tema di azione sociale di responsabilità, il giudice deve preliminarmente verificare l’esistenza della deliberazione assembleare che ne approvi l’esercizio, poiché tale deliberazione costituisce un presupposto, suscettibile di regolarizzazione ex tunc, che attiene alla legittimazione processuale della parte attrice, la cui assenza, incidendo sulla regolare costituzione del rapporto processuale, può essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del processo, anche in sede di legittimità, salvo il giudicato interno che, però, si forma solo quando la decisione impugnata sia stata adottata dopo che la specifica questione abbia formato oggetto di discussione nel contraddittorio delle parti. È sufficiente che tale autorizzazione sussista nel momento della pronuncia della sentenza che definisce il giudizio.

La causa di sospensione del decorso della prescrizione prevista per gli amministratori dall’art. 2941, n. 7, c.c. è applicabile anche ai liquidatori, tenuto conto che l’incarico di liquidatore, al pari di quello dell’amministratore, è universalmente ricondotto alla figura del mandato e che, dunque, anche per esso è ravvisabile la ragione sottostante alla causa di sospensione ora in esame, che riposa sul carattere fiduciario che caratterizza tali rapporti, come tale ostativo all’azione.

Ai sensi dell’art. 2489 c.c., il liquidatore ha il potere/dovere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società e deve adempiere i suoi doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico, rispondendo per gli eventuali danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori. Il liquidatore è chiamato a compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società in modo da evitare la dispersione del patrimonio della società e liquidare al meglio per ripartire l’attivo tra i soci dopo il soddisfacimento dei creditori sociali secondo il grado di preferenza di ciascuno. La sua responsabilità è retta dai medesimi principi che regolano la responsabilità degli amministratori, in forza dell’espresso richiamo operato dall’art. 2489 c.c. Tali doveri possono condensarsi nel generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro, in pari tempo: (i) di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione durante la liquidazione del principio della par condicio creditorum; (ii) di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione.

La violazione degli obblighi gravanti sui liquidatori, e quindi l’accertamento dell’inadempimento degli obblighi a costoro imposti dalla legge e/o dallo statuto, costituisce presupposto necessario, ma non sufficiente, per affermare la loro responsabilità risarcitoria. Infatti, sono necessarie la prova del danno, ossia del deterioramento effettivo e materiale della situazione patrimoniale della società, e la diretta riconducibilità causale del danno alla condotta omissiva o commissiva degli amministratori o liquidatori.

Posta senza ritardo la società in liquidazione, la responsabilità del liquidatore sorge se cagiona un danno ai creditori non adempiendo ai propri doveri di compiere con diligenza tutti gli atti utili alla liquidazione come dispone l’art 2489 c.c. o se nel pagamento dei creditori sociali, in mancanza di attivo per soddisfare tutto il ceto creditorio, non rispetta la par condicio creditorum ex art 2471 c.c. Dunque, se la liquidazione si conclude con il mancato soddisfacimento di parte del ceto creditorio non per questo sorge responsabilità dell’amministratore che abbia tempestivamente rilevato la causa di scioglimento e del liquidatore che abbia compiuto con la diligenza richiesta la liquidazione del patrimonio sociale. Responsabilità che potrebbe sussistere per il liquidatore nell’ipotesi di compimento di atti non meramente conservativi, come impone l’art. 2486, co. 1, c.c., nel compimento non diligente e non tempestivo delle attività di liquidazione o, in una situazione patrimoniale della società inidonea al soddisfacimento di tutti i creditori, per aver provveduto al pagamento solo di alcuni creditori disattendendo quanto dispone l’art 2471 c.c.