La responsabilità dell’amministratore nei confronti della società ha natura contrattuale, che trova la sua fonte nel rapporto sociale che si instaura tra la società e il soggetto chiamato a ricoprire una carica sociale, dalla quale deriva l’obbligo di rispetto dei doveri previsti dalla legge e dallo statuto, che ha lo scopo di reintegrare il patrimonio sociale leso da condotte poste in essere dagli amministratori in violazioni di tali doveri. Quanto all’onere della prova, è necessario e sufficiente che la società alleghi l’inadempimento, indicando gli specifici obblighi di legge o di statuto violati dall’amministratore, nonché che indichi e fornisca la prova del danno subito e del nesso di causalità tra il comportamento illecito e il pregiudizio dallo stesso derivante. Incombe, invece, sul convenuto l’onere della prova della non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.

L’azione di cui agli artt. 2395, per le s.p.a., e 2476, co. 6, c.c., per le s.r.l., è esercitabile a vantaggio del singolo socio o creditore, direttamente danneggiato da un comportamento illecito di amministratori o sindaci, nella propria sfera giuridico patrimoniale. L’azione diretta non può essere esercitata per il ristoro del danno subito dal singolo socio o creditore per effetto della diminuzione del patrimonio sociale causata dal comportamento illecito, perché si tratta in tal caso di un danno solo riflesso, cioè derivante indirettamente dagli effetti della diminuzione del patrimonio della società a causa dell’illecito sul valore delle quote sociali o sulle possibilità di soddisfacimento dei creditori. Dovrà, dunque, trattarsi di un comportamento illecito posto in essere direttamente dagli amministratori, pur sempre in violazione dei doveri connessi alla carica rivestita, contro il singolo soggetto, socio o creditore, che dunque ne sarà il solo e diretto danneggiato e, pertanto, l’unico legittimato a tale azione.

In tema di azione sociale di responsabilità, il giudice deve preliminarmente verificare l’esistenza della deliberazione assembleare che ne approvi l’esercizio, poiché tale deliberazione costituisce un presupposto, suscettibile di regolarizzazione ex tunc, che attiene alla legittimazione processuale della parte attrice, la cui assenza, incidendo sulla regolare costituzione del rapporto processuale, può essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del processo, anche in sede di legittimità, salvo il giudicato interno che, però, si forma solo quando la decisione impugnata sia stata adottata dopo che la specifica questione abbia formato oggetto di discussione nel contraddittorio delle parti. È sufficiente che tale autorizzazione sussista nel momento della pronuncia della sentenza che definisce il giudizio.

La causa di sospensione del decorso della prescrizione prevista per gli amministratori dall’art. 2941, n. 7, c.c. è applicabile anche ai liquidatori, tenuto conto che l’incarico di liquidatore, al pari di quello dell’amministratore, è universalmente ricondotto alla figura del mandato e che, dunque, anche per esso è ravvisabile la ragione sottostante alla causa di sospensione ora in esame, che riposa sul carattere fiduciario che caratterizza tali rapporti, come tale ostativo all’azione.

Ai sensi dell’art. 2489 c.c., il liquidatore ha il potere/dovere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società e deve adempiere i suoi doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico, rispondendo per gli eventuali danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori. Il liquidatore è chiamato a compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società in modo da evitare la dispersione del patrimonio della società e liquidare al meglio per ripartire l’attivo tra i soci dopo il soddisfacimento dei creditori sociali secondo il grado di preferenza di ciascuno. La sua responsabilità è retta dai medesimi principi che regolano la responsabilità degli amministratori, in forza dell’espresso richiamo operato dall’art. 2489 c.c. Tali doveri possono condensarsi nel generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro, in pari tempo: (i) di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione durante la liquidazione del principio della par condicio creditorum; (ii) di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione.

La violazione degli obblighi gravanti sui liquidatori, e quindi l’accertamento dell’inadempimento degli obblighi a costoro imposti dalla legge e/o dallo statuto, costituisce presupposto necessario, ma non sufficiente, per affermare la loro responsabilità risarcitoria. Infatti, sono necessarie la prova del danno, ossia del deterioramento effettivo e materiale della situazione patrimoniale della società, e la diretta riconducibilità causale del danno alla condotta omissiva o commissiva degli amministratori o liquidatori.

Posta senza ritardo la società in liquidazione, la responsabilità del liquidatore sorge se cagiona un danno ai creditori non adempiendo ai propri doveri di compiere con diligenza tutti gli atti utili alla liquidazione come dispone l’art 2489 c.c. o se nel pagamento dei creditori sociali, in mancanza di attivo per soddisfare tutto il ceto creditorio, non rispetta la par condicio creditorum ex art 2471 c.c. Dunque, se la liquidazione si conclude con il mancato soddisfacimento di parte del ceto creditorio non per questo sorge responsabilità dell’amministratore che abbia tempestivamente rilevato la causa di scioglimento e del liquidatore che abbia compiuto con la diligenza richiesta la liquidazione del patrimonio sociale. Responsabilità che potrebbe sussistere per il liquidatore nell’ipotesi di compimento di atti non meramente conservativi, come impone l’art. 2486, co. 1, c.c., nel compimento non diligente e non tempestivo delle attività di liquidazione o, in una situazione patrimoniale della società inidonea al soddisfacimento di tutti i creditori, per aver provveduto al pagamento solo di alcuni creditori disattendendo quanto dispone l’art 2471 c.c.

La natura contrattuale della responsabilità dell’amministratore sociale implica, in tema di onere della prova, che la società alleghi l’inadempimento degli obblighi gestori in capo all’amministratore, primo tra tutti l’obbligo di conservazione del patrimonio sociale, nonché alleghi e provi il danno e il nesso causale rispetto all’inadempimento, danno che, in caso di atti distrattivi, consisterà nella perdita patrimoniale cagionata dalla relativa sottrazione imputabile all’organo amministrativo. L’amministratore convenuto dovrà, invece, allegare e provare di avere adempiuto agli obblighi conservativi del patrimonio della società e, quindi, che gli atti di disposizione patrimoniale compiuti siano stati adottati nell’interesse della società, oppure di non aver potuto adempiere a detti obblighi conservativi per fatto non imputabile.

Il requisito del periculum in mora per la concessione di un sequestro conservativo richiede la prova di un fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Requisito desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Il periculum in mora può essere riconosciuto esistente innanzitutto quando sussista una condizione oggettiva di inadeguata consistenza del patrimonio del debitore stesso in rapporto all’entità del credito.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. ha carattere unitario e inscindibile poiché cumula le azioni disciplinate dagli artt. 2393 e 2394 c.c. in un’unica azione finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia dei soci e dei creditori, in modo tale che, venendo a mancare i presupposti dell’una, soccorrono i presupposti dell’altra. In caso di fallimento, pertanto, le diverse azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e sindaci di una società di capitali previste dal codice civile, pur rimanendo tra loro distinte, confluiscono nell’unica azione di responsabilità esercitabile da parte del curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., la quale implica una modifica della legittimazione attiva di quelle azioni, ma non ne muta i presupposti.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale e si configura come un’azione risarcitoria volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del suo depauperamento cagionato dagli effetti dannosi provocati dalle condotte dolose o colpose degli amministratori poste in essere in violazione degli obblighi su di loro gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che quest’ultima ha soltanto l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità fra queste e il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sui sindaci l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. Il danno risarcibile è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente e, in difetto di tale allegazione e prova, la domanda risarcitoria mancherebbe di oggetto.

La mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, purché l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo. Una correlazione tra le condotte dell’organo amministrativo e il pregiudizio patrimoniale dato dall’intero deficit patrimoniale della società fallita può prospettarsi soltanto per quelle violazioni del dovere di diligenza nella gestione dell’impresa così generalizzate da far pensare che, proprio in ragione di esse, l’intero patrimonio sia stato eroso e si siano determinate le perdite registrate dal curatore, o comunque per quei comportamenti che possano configurarsi come la causa stessa del dissesto sfociato nell’insolvenza.

La figura dell’amministratore di fatto ricorre nelle ipotesi in cui un soggetto non formalmente investito della carica di amministratore si ingerisce nell’amministrazione, esercitando i poteri propri inerenti alla gestione della società. Tali funzioni gestorie esercitate in via di fatto debbono avere carattere sistematico e non esaurirsi nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e occasionale.

All’amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere e, quindi, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità. L’insindacabilità delle scelte di gestione dell’amministratore trova un limite anche nella presenza di una situazione di conflitto di interesse non manifestata.

Sussiste un conflitto di interessi quando gli interessi di cui sono portatori l’amministratore e la società sono in una relazione di incompatibilità, tale per cui il perseguimento dell’uno comporta il necessario sacrificio dell’altro. Ciò significa che al vantaggio conseguibile dall’amministratore in base all’operazione deve corrispondere, anche se non in modo necessariamente proporzionale, uno svantaggio della società, che può anche consistere in un mancato guadagno. Il comportamento dell’amministratore che agisce in conflitto di interessi deve ritenersi sindacabile sotto il profilo della violazione del generale dovere di correttezza cui egli è tenuto nel rapporto con la società.

Ai sensi degli artt. 2482 bis e 2482 ter c.c., gli amministratori, in caso di perdita di oltre un terzo del capitale, devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la sola ed eventuale riduzione del capitale e non anche la messa in liquidazione, a meno che la perdita non comporti la riduzione al disotto del capitale minimo. Nel caso in cui il minimo legale non sia stato intaccato, la riduzione non è obbligatoria, potendo la società decidere di portare a nuovo le perdite, ma sussiste comunque l’obbligo, per gli amministratori, di convocare l’assemblea senza indugio per l’adozione degli opportuni provvedimenti e di redigere una relazione sulla situazione patrimoniale della società con le osservazioni del collegio sindacale o del revisore. In tal caso, la riduzione del capitale sociale ha funzione meramente dichiarativa, tendente a far coincidere l’entità del capitale nominale con quello effettivo, riconducendo il primo alla misura del secondo, se e in quanto questo sia realmente divenuto inferiore all’ammontare indicato nell’atto costitutivo.

Quando l’azione di responsabilità verso l’amministratore è azionata dalla curatela fallimentare, sono esercitate cumulativamente sia l’azione sociale di responsabilità, avente natura contrattuale, sia l’azione dei creditori sociali il cui credito risarcitorio si fonda su titolo di responsabilità extracontrattuale, con tutte le conseguenze in ordine al differenziato regime dell’onere di allegazione e prova. La procedura dovrà, pertanto, allegare l’inadempimento degli obblighi gestori in capo all’amministratore, primo tra tutti l’obbligo di conservazione del patrimonio sociale, nonché allegare e provare il danno ed il nesso causale rispetto all’inadempimento; mentre l’amministratore convenuto dovrà allegare e provare di avere adempiuto agli obblighi conservativi del patrimonio della società.

L’irregolare e disordinata tenuta della contabilità integra una violazione dei doveri dell’amministratore e il conferimento di incarico professionale a un soggetto terzo non elide la responsabilità in capo all’amministratore.

In tema di compenso agli amministratori gli artt. 2364, co. 1, n. 3, e 2389, co. 1 e 3, c.c., letti e interpretati in relazione alla natura del rapporto di amministrazione e alle fonti che lo disciplinano, delineano una materia del tutto disponibile e subordinata alle disposizioni statutarie e alla volontà assembleare. Dalle suddette previsioni non può, quindi, in alcun modo desumersi il carattere inderogabilmente oneroso della prestazione dell’amministratore, non costituendo l’onerosità un requisito indispensabile della stessa. Ne consegue che ai fini della sussistenza o meno del diritto al compenso occorre in primis verificare quanto previsto dallo statuto.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori, ai fini della risarcibilità del preteso danno, l’attore, oltre ad allegare, specificamente l’inadempimento dell’amministratore, deve anche allegare e provare l’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale, e la riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico. La curatela è quindi tenuta a provare la sussistenza del nesso causale tra la condotta illecita denunciata e il danno lamentato, ed altresì a dimostrare l’entità del danno stesso.

In tema di impugnazione delle deliberazioni assembleari della società, il sopravvenuto fallimento di quest’ultima comporta il venir meno dell’interesse ad agire per ottenere una pronuncia di annullamento dell’atto impugnato, quando l’istante non deduca e argomenti il suo perdurante interesse, avuto riguardo alle utilità attese dopo la chiusura della procedura fallimentare. Pertanto, rispetto alla delibera relativa all’autorizzazione all’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore, il fallimento priva di qualsivoglia interesse il suo annullamento, tenuto conto che sarà il curatore fallimentare, nei modi e nei tempi previsti dalla legge, a valutare nella sua autonomia la sussistenza dei presupposti per agire nei confronti degli ex amministratori, previa autorizzazione del giudice delegato. Per cui alcun beneficio recherebbe l’eventuale pronuncia favorevole alla società attrice, né la sussistenza di una eventuale e astratta possibilità di ritorno della società in bonis può essere sufficiente a radicare in capo all’attrice un interesse concreto e attuale alla emissione di un provvedimento nel merito.

Le norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori delle società di capitali sono applicabili anche a coloro i quali, come amministratori di fatto, si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura da parte della società, presupponendo la correlativa figura che le funzioni gestorie svolte abbiano avuto carattere di sistematicità e completezza.

In tema di società, la persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall’esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza.