Il thema probandum, nell’ambito dell’azione di responsabilità ex art. 146 l.f., si articola nell’accertamento di tre elementi: l’inadempimento di uno o più degli obblighi specifici previsti dalla legge o dallo statuto e/o dell’obbligo generale di diligenza previsto dall’art. 2392 c.c., il danno subito dalla società e il nesso causale, mentre il danno risarcibile sarà quello causalmente riconducibile, in via immediata e diretta, alla condotta (dolosa o colposa) dell’agente sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante, dunque commisurato in concreto al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un determinato comportamento illegittimo, positivo o omissivo, non fosse stato posto in essere.

In forza del principio della insindacabilità nel merito delle scelte di gestione, il giudice, investito di un’azione di responsabilità per condotta negligente degli amministratori, non può apprezzare il merito dei singoli atti di gestione, valutandone, così, l’opportunità e la convenienza. La gestione della società, infatti, in quanto attività d’impresa, comporta fisiologicamente un alto margine di rischio e richiede il riconoscimento di un ampio potere discrezionale in capo all’organo amministrativo in relazione alla scelta delle operazioni da intraprendere. Ne consegue che, se fosse possibile compiere una valutazione sull’opportunità e convenienza delle scelte di gestione, si legittimerebbe un’indebita ingerenza dell’autorità negli affari sociali, in pregiudizio all’autonomia ed indipendenza dell’organo amministrativo e con probabile paralisi del normale svolgimento dell’attività d’impresa. Ciò che forma oggetto di sindacato da parte del giudice, dunque, non può essere l’atto in sé considerato e il risultato che abbia eventualmente prodotto, bensì, esclusivamente, le modalità di esercizio del potere discrezionale che deve riconoscersi agli amministratori.

L’irregolare e anche disordinata tenuta della contabilità integra una violazione dei doveri dell’amministratore potenzialmente, ma non necessariamente, foriera di danno per la società, idonea a fondare solo una pronuncia di condanna generica al risarcimento che non investe la sussistenza del danno.

Nelle ipotesi in cui eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci abbiano rappresentato lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4, c.c. e così consentire l’indebita  prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge, il danno risarcibile è rappresentato, all’evidenza, non già dalla misura del falso, ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi si sono occultate o che, grazie a quei falsi, sono state consentite. Tali condotte dunque devono essere specificamente contestate da chi agisce per il risarcimento del danno, non potendo il giudice individuarle e verificarle d’ufficio.

È consolidato nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 23452/2019) il principio secondo il quale l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.f. cumuli in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali. L’esercizio unitario di tali azioni non esclude tuttavia l’autonomia delle stesse, che rimangono, per quanto uno actu esercitate, distinte e diversamente connotate nei loro presupposti e nella loro natura giudica, seppure entrambe finalizzate all’unitario obiettivo della curatela di recuperare all’attivo fallimentare tutto quanto “sottratto” o “perduto” per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori o ai sindaci.

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L’esercizio unitario ex art 146 l.f. da parte del curatore, a ciò espressamente legittimato dall’art 2394 bis c.c., delle azioni di responsabilità ex artt 2393 e 2394 c.c. non esclude l’autonomia delle azioni che rimangono, per quanto uno actu esercitate, distinte e diversamente connotate nei loro presupposti, nei loro elementi costitutivi, nella loro qualificazione, nella loro disciplina probatoria, seppure entrambe finalizzate all’unitario obiettivo della curatela di recuperare all’attivo fallimentare tutto quanto “sottratto” o “perduto” per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori o ai sindaci. L’autonomia e indipendenza delle due azioni esercitate dal curatore ex art 146 l.f. trova una esplicita conferma nel codice della crisi di impresa che all’art 255, prevede, con una significativa modifica rispetto al testo dell’art 146 comma 2 l.f., che il curatore possa promuovere o proseguire, anche separatamente l’azione di responsabilità sociale, l’azione dei creditori sociali prevista dall’art 2394 c.c. e dall’art 2476 comma 6 c.c., l’azione prevista dall’art 2476 comma 7 c.c., l’azione prevista dall’art. 2497 quarto comma c.c. e tutte le azioni di responsabilità che gli sono attribuite da singole disposizioni di legge.

Ove lo statuto sociale devolva ad un arbitro la risoluzione, inter alia, delle controversie promosse nei confronti di amministratori aventi ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale, tale clausola opera con riferimento all’azione di responsabilità sociale degli amministratori ex art. 2393 c.c. ma non all’azione ex art. 2394 c.c. proposta dai creditori sociali, i quali sono soggetti terzi rispetto alla società e al suo statuto. In conseguenza di ciò, la clausola arbitrale contenuta nello statuto sociale è opponibile al curatore che agisca ex art. 146 l.f. con riferimento all’azione ex art. 2393 c.c., dal momento che quest’ultima colloca il curatore nella medesima posizione della società verso gli amministratori.

Sono co-responsabili per le condotte di mala gestio (distrazione di pagamenti in contanti per servizi prestati dalla società e omessa rilevazione nella contabilità aziendale) insieme con il Presidente del Consiglio di Amministrazione, cui i pagamenti erano destinati, anche gli altri amministratori che non abbiano espressamente contestato la pratica societaria consistita nel ricevere pagamenti in contante non registrati e abbiano anzi attivamente preso parte all’attività di gestione sociale mediante la concreta partecipazione alle decisioni finanziarie relative alla società (ad esempio, deliberando lo smobilizzo di somme a titolo di piani di accumulo, stipulando finanziamenti bancari o prestando le relative garanzie fideiussorie).

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Grava sull’attore che agisce in giudizio per responsabilità di amministratori di società di capitali, l’onere di dimostrare la violazione dell’obbligo di adempiere con la necessaria diligenza gli obblighi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo a tutela della compagine sociale. Altresì grava sull’attore l’onere di allegare l’esistenza di un danno causalmente  imputabile al comportamento negligente posto in essere dagli amministratori. Più precisamente grava sulla società attrice l’onere di provare, giusta l’art.2697 cc, la violazione dei doveri e degli obblighi di derivazione pattizia o legale legati alla assunzione dell’incarico da parte dell’amministratore, sia l’esistenza di precipue voci di danno eziologicamente riconducibili alla inosservanza dei suddetti obblighi e doveri. La mera violazione di legge non costituisce in sè e per sè una fonte di danno per la società, ma lo diventa solo allorquando da essa è scaturito un concreto pregiudizio economicamente rilevante e quantificabile.

La circostanza che una data operazione posta in essere dagli amministratori della società fallita abbia dato un esito economico negativo non è di per sé sufficiente a dimostrare la responsabilità degli amministratori, atteso che all’amministratore non può essere imputato di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, rientrando tale valutazione nella sfera della discrezionalità imprenditoriale e come tale irrilevante come fonte di responsabilità nei confronti della società. Tale caveat trova però il limite della “ragionevolezza” delle operazioni economiche poste in essere, da interpretarsi tanto in chiave ex ante, quanto con valenza prognostica relativamente alla valutazione preventiva dei margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Così, è da ritenersi assolutamente irragionevole e non giustificabile l’operazione di finanziamento realizzata con apporti in conto capitale posta in essere da società che versi in situazione di crisi a favore di altra società già in stato di liquidazione.

Nessuna responsabilità si ravvisa, invece, in capo ai sindaci per non aver esercitato nessuna delle prerogative loro rimesse dall’art. 2403-bis c.c., laddove: (i) l’operazione di finanziamento – pur essendo correttamente registrata a bilancio – non risulti dai verbali del Consiglio di Amministrazione; (ii) l’importo del finanziamento abbia uno scarso impatto sui bilanci della società; (iii) non sia provato il nesso causale tra la presunta inerzia dei sindaci rispetto all’operazione di finanziamento e il danno subito.

Quanto alla liquidazione del danno, qualora fossero stati riconosciuti responsabili, i sindaci convenuti in carica all’epoca dei fatti non avrebbero potuto profittare della transazione conclusa tra i membri dell’ultimo collegio sindacale in carica e la società fallita, nel caso in cui la transazione non avesse avuto ad oggetto l’intera obbligazione solidale ma solo la quota dei sindaci transanti, dovendosi comunque ritenere sciolto il vincolo di solidarietà tra i sindaci che hanno transatto e gli altri sindaci e amministratori in astratto chiamati a rispondere solidalmente dei danni. Dell’importo transatto, poi, dovrà tenersi conto in detrazione con imputazione alla quota di responsabilità attribuibile ai sindaci parte della transazione nella liquidazione del danno di cui eventualmente saranno tenuti a rispondere gli amministratori (e gli altri sindaci convenuti). In ogni caso, se il danno accertato oltrepassa il limite della domanda proposta dal fallimento e l’eccedenza è superiore alle somme già percepite dal fallimento stesso in esito alle transazioni pro quota concluse con i sindaci, il debito residuo a carico degli altri obbligati dovrà essere ridotto non già per un ammontare pari a quanto pagato con le transazioni, bensì in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto.

L’art. 146 L.F., secondo cui sono esercitate dal curatore, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, le azioni di responsabilità contro amministratori, componenti dell’organo di controllo, direttori generali e liquidatori, compendia in sé le azioni di responsabilità degli amministratori verso la società (artt. 2392-2393 c.c.) e verso i creditori sociali (art. 2394 c.c.). Per quanto riguarda i liquidatori dall’art. 2489, co. 2 c.c. discende l’applicabilità agli stessi delle norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori verso la società (artt. 2932-2393 c.c.) e verso i creditori sociali (art. 2934 c.c.).

In particolare, è stato rilevato che è nelle facoltà del curatore scegliere quale delle due azioni esercitare o scegliere di esercitarle entrambe. Alla luce del principio dell’unitarietà dell’azione ex art. 146 L.F. (e della natura contrattuale della responsabilità), infatti,  questo poco incide sul principio in base al quale grava sul curatore che promuove dette azioni l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, incombendo, per converso, su amministratori e sindaci (e nel caso di specie, sul liquidatore) l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, in riferimento agli addebiti contestati, del rispetto dei doveri e del corretto adempimento degli obblighi loro imposti.

Limitatamente alla prescrizione, ove l’azione esercitata dal curatore fallimentare dovesse essere ricondotta all’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c., il termine quinquennale è da considerarsi sospeso, a norma dell’art. 2941 n. 7 c.c., fino alla cessazione del liquidatore dall’incarico. Anche qualora, poi, l’azione esercitata dalla curatela fallimentare dovesse essere riconducibile all’azione dei creditori sociali ex 2394 c.c., essa si prescriverebbe nel termine di cinque anni decorrenti dal momento dell’oggettiva percepibilità da parte dei creditori dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti. L’onere di provare che l’insufficienza del patrimonio sociale si sia manifestata e sia divenuta conoscibile già prima della data di dichiarazione del fallimento – alla luce della predetta natura contrattuale della responsabilità – grava su colui che eccepisce la prescrizione e la mera contestazione dell’esposizione debitoria della società non assolve a ciò, non implicando, di per sé, né che la società sia insolvente, né che il patrimonio sia insufficiente a soddisfare i creditori sociali.

Nel caso in cui l’illecito civile sia considerato dalla legge come reato, ma il giudizio penale non sia stato promosso, l’eventuale più lunga prescrizione prevista per il reato si applica anche all’azione di risarcimento, a condizione che il giudice civile accerti, incidenter tantum, e con gli strumenti probatori e i criteri propri del procedimento civile, la sussistenza di una fattispecie integrante gli estremi di un reato in tutti i suoi elementi costitutivi, soggettivi ed oggettivi. La prescrizione decorre dalla data dell’illecito, rimanendo irrilevante che non sia stata iniziata l’azione penale.

L’azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di società ex art. 2394 c.c., anche quando promossa dal curatore fallimentare a norma dell’art. 146 l.fall. (Cass. 24715 del 2015), non riguarda il mancato pagamento di singoli crediti e presuppone, invece, la dimostrazione che, in conseguenza dell’inadempimento delle obbligazioni ex artt. 2476, c. 1 e 2486 c.c., e della violazione del dovere di amministrare con competenza e diligenza, sia andata persa la garanzia patrimoniale generica e, cioè, che, per l’eccedenza delle passività sulle attività, il patrimonio sociale sia divenuto insufficiente a soddisfare le ragioni del ceto creditorio, situazione non necessariamente coincidente con lo stato di insolvenza o con la perdita integrale del capitale sociale (che possono verificarsi pur in presenza di attivi da liquidare idonei a soddisfare il ceto creditorio Cass. n. 28613 del 2019).

L’azione sociale è diretta semplicemente alla reintegrazione del patrimonio della fallita, l’azione dei creditori invece non si interessa del patrimonio sociale di per sé, ma quale garanzia per i terzi, e può essere accolta nel momento in cui sia dimostrata la insufficienza del patrimonio residuo a soddisfare i creditori della società fallita, e il nesso causale tra la situazione descritta e la condotta colposa dell’amministratore. Va altresì rilevato che secondo l’orientamento tradizionale l’azione dei creditori è volta a far valere una responsabilità extracontrattuale, non contrattuale, con la conseguente diversa ripartizione dell’onere della prova: spetta quindi all’attore la dimostrazione sia della condotta colposa, e illecita, posta in essere dall’amministratore che del danno causato, in nesso di causa effetto rispetto alla condotta.

L’azione di responsabilità contro amministratori e sindaci, esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L. fall., compendia in sé sia l’azione prevista dall’art. 2394 c.c. che quella ex art. 2393 c.c., e la stessa è certamente ammissibile anche nel caso di s.r.l.: la riforma societaria di cui al D.Lgs. 6/2003 non spiega alcuna rilevanza abrogativa sulla legittimazione del curatore, ex art. 146 l. fall., della S.r.l. che sia fallita, in quanto per tale disposizione tale organo è abilitato all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro amministratori, organi di controllo, direttori generali e liquidatori della società.

La decorrenza del termine prescrizionale di 5 anni dell’azione di responsabilità è per pacifica giurisprudenza – salvo prova contraria gravante sul convenuto – ancorata alla data di dichiarazione del fallimento, ovvero inizia a decorrere dal momento in cui l’insufficienza patrimoniale diviene oggettivamente conoscibile dai creditori, vale a dire dalla data di deposito del bilancio che segnali la situazione di squilibrio patrimoniale.

Il risarcimento del danno cui è tenuto l’amministratore ai sensi dell’art. 2393 c.c. – sia che derivi da responsabilità per illecito contrattuale, sia che si ricolleghi a responsabilità extracontrattuale, sia che si configuri come effetto di responsabilità “ex lege”, e tanto se si tratti di danno emergente come di lucro cessante – riveste natura di debito di valore e non di debito di valuta, il quale è, pertanto, sensibile al fenomeno della svalutazione monetaria fino al momento della sua liquidazione, ancorché il danno consista nella perdita di una somma di denaro, costituendo questo solo un elemento per la commisurazione dell’ammontare dello stesso, privo di incidenza rispetto alla natura del vincolo.

Viene rimesso all’interpretazione della volontà negoziale delle parti lo stabilire se il versamento effettuato dal socio tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell’impresa, al fine di stabilire se sussista un diritto alla restituzione: della prova del diritto alla restituzione è onerato il socio che ha operato il versamento, e la prova va tratta non tanto dalla denominazione attribuita al versamento nelle scritture contabili della società, quanto piuttosto dalla concreta conformazione che le parti hanno dato al rapporto.

Il principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci a favore della società rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, ai sensi dell’art. 2467 c.c., è applicabile, come reso evidente dal secondo comma della disposizione, non a ogni forma di finanziamento da parte dei soci, ma, esclusivamente, alla figura dei cosiddetti prestiti anomali o “sostitutivi del capitale” al fine di porre rimedio alle ipotesi di sottocapitalizzazione cosiddetta nominale.