Le azioni esperibili nei confronti dei commissari e dei liquidatori giudiziali di una procedura di concordato preventivo sono le stesse previste per il curatore fallimentare. Infatti, ai sensi dell’art. 182 l.fall., qualora il concordato consista nella cessione dei beni e non sia diversamente disposto, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. La stessa norma rimanda alle norme applicabili al curatore fallimentare e, in particolare, richiama gli artt. 37 e 38 l.fall. in tema di revoca e responsabilità.

L’azione volta al riconoscimento della responsabilità del curatore fallimentare ex art. 38 l.fall. ha natura contrattuale, in considerazione della natura del rapporto (equiparabile lato sensu al mandato) e del suo ricollegarsi alla violazione degli obblighi posti dalla legge a carico dell’organo concorsuale. Infatti, la responsabilità nella quale incorre il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta (art. 1218 c.c.) può dirsi contrattuale non soltanto nel caso in cui l’obbligo di prestazione derivi propriamente da un contratto, nell’accezione che ne dà il successivo art. 1321 c.c., ma anche in ogni altra ipotesi in cui essa dipenda dall’inesatto adempimento di un’obbligazione preesistente, quale che ne sia la fonte, potendo discendere anche dalla violazione di obblighi nascenti da situazioni (non già di contratto, bensì) di semplice contatto sociale, ogni qual volta l’ordinamento imponga ad un soggetto di tenere, in tali situazioni, un determinato comportamento. In altri termini, la distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sta essenzialmente nel fatto che quest’ultima consegue dalla violazione di un dovere primario di non ledere ingiustamente la sfera di interessi altrui, onde essa nasce con la stessa obbligazione risarcitoria, laddove quella contrattuale presuppone l’inadempimento di uno specifico obbligo giuridico già preesistente e volontariamente assunto nei confronti di un determinato soggetto (o di una determinata cerchia di soggetti.

In tema di responsabilità dell’amministratore di una società di capitali nei confronti del terzo (ex art. 2395 c.c. nelle s.p.a. ed ex art. 2476, co. 7, c.c. nelle s.r.l.), l’inadempimento contrattuale della società può al contempo integrare gli estremi di un illecito extracontrattuale imputabile ai suoi amministratori in danno dell’altro contraente, riconducibile all’alveo dell’art. 2043 c.c., sebbene non si tratti di una conseguenza automatica. Ai fini dell’azione individuale di responsabilità è irrilevante che il comportamento dell’amministratore sia stato conforme agli interessi della società o a vantaggio di questa.

L’inadempimento contrattuale di una società di capitali non implica automaticamente la responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell’altro contraente, atteso che tale responsabilità, di natura extracontrattuale, richiede la prova della condotta dolosa o colposa degli amministratori, del danno e del nesso causale tra questa e il danno patito dal terzo contraente.

In tema di liquidazione di società di capitali, la responsabilità del liquidatore verso i creditori sociali prevista dall’art. 2495 c.c. ha natura aquiliana, gravando sul creditore rimasto insoddisfatto di dedurre ed allegare che la fase di pagamento dei debiti sociali non si è svolta nel rispetto del principio della par condicio creditorum.

La prospettazione da parte del socio o del terzo di un danno meramente riflesso rispetto alla lesione alla garanzia patrimoniale della società non integra le condizioni essenziali per l’accoglimento dell’azione ex art. 2395 c.c. Infatti, l’azione individuale del socio o del terzo nei confronti dell’amministratore di una società di capitali non è esperibile quando il danno lamentato costituisce solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché l’art. 2395 c.c. esige che il singolo socio, o il terzo, sia stato danneggiato direttamente dagli atti colposi o dolosi dell’amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società.

A norma dell’art. 2395 c.c., il terzo (o il socio) è legittimato, anche dopo il fallimento della società, all’esperimento dell’azione (di natura aquiliana) per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, in conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall’amministratore, solo se questi siano conseguenza immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia colpito l’ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, essendo altrimenti proponibile la diversa azione (di natura contrattuale) prevista dall’art. 2394 c.c., esperibile, in caso di fallimento della società, dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.fall.

Il curatore fallimentare ha legittimazione attiva unitaria, in sede penale come in sede civile, all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità ammessa contro gli amministratori di qualsiasi società, anche per i fatti di bancarotta preferenziale commessi mediante pagamenti eseguiti in violazione del pari concorso dei creditori. La destinazione del patrimonio sociale di una società in sofferenza patrimoniale alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale, che espone i creditori alla falcidia fallimentare, e il pagamento preferenziale in una situazione di dissesto può comportare per la massa dei creditori una minore disponibilità patrimoniale cagionata appunto dall’inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale in funzione di garanzia dei creditori.

Il pagamento preferenziale può arrecare un danno solo ai singoli creditori rimasti insoddisfatti, ma non alla società, perché si tratta di operazione neutra per il patrimonio sociale, che vede diminuire l’attivo in misura esattamente pari alla diminuzione del passivo conseguente all’estinzione del debito.

Sussiste la responsabilità dell’amministratore/liquidatore ex artt. 2476 comma 7 e 2489 comma 2 c.c. per danno diretto nei confronti del terzo creditore, per avere, in violazione dei doveri inerenti alla carica di amministratore prima e di liquidatore poi, con grave negligenza e imperizia, omesso di appostare il debito della società nei confronti del creditore nei bilanci della società debitrice fino al bilancio finale di liquidazione, omesso di chiedere ai soci di effettuare i versamenti necessari per pagare detto debito, chiuso la liquidazione e cancellato la società dal registro delle imprese omettendo qualsivoglia menzione, considerazione e pagamento del debito nei confronti del creditore, di cui era ben a conoscenza per averlo espressamente riconosciuto e per avere ricevuto (neanche un mese prima della delibera di messa in liquidazione volontaria della società) la diffida di pagamento che prospettava azioni giudiziarie in difetto di restituzione del dovuto.

Il liquidatore di società di capitali ha il dovere di procedere a un’ordinata liquidazione del patrimonio sociale, pagando i debiti secondo il principio della “par condicio creditorum”, pur nel rispetto dei diritti di precedenza dei creditori aventi una causa di prelazione. Egli ha, in particolare, l’obbligo di accertare la composizione dei debiti sociali e di riparare eventuali errori od omissioni commessi dagli amministratori cessati dalla carica nel rappresentare la situazione contabile e patrimoniale della società, riconoscendo debiti eventualmente non appostati nei bilanci e graduando l’insieme dei debiti sociali, dopo averli verificati, in base ai privilegi legali che li assistono, il pagamento dei quali deve avvenire prima di quello dei crediti non garantiti da cause di prelazione. 

Il liquidatore di una società estinta risponde ai sensi dell’art. 2495 co.3 c.c., se il mancato pagamento è dipeso da colpa dello stesso, direttamente nei confronti del singolo creditore sociale il cui diritto risulta compromesso. Tra i creditori sociali è da ricomprendere anche l’Amministrazione finanziaria. Venendo meno il soggetto debitore, al fine di far valere la responsabilità del liquidatore sono oggetto di onere della prova del fisco: la fondatezza del proprio credito, l’effettività del danno e la sussistenza del nesso causale tra le colpe del liquidatore e la sopravvenuta impossibilità di realizzazione del credito tributario. Condizioni che costituiscono i principi cardine per la ricostruzione della responsabilità del liquidatore sono:

1. L’effettività del debito tributario, in difetto non essendo possibile accordare una tutela risarcitoria ad una posizione debitoria provvisoria, ovvero al mero dovere di corretta apposizione contabile “prudenziale” di un fondo a copertura di un debito. In caso di tardività dell’opposizione all’accertamento da parte della società ormai estinta, il relativo debito tributario è liquido, esigibile e da registrarsi.

2. Il credito tributario deve esser stato riconoscibile come tale al momento della formazione del bilancio di liquidazione, o almeno essere incorporato in un titolo esecutivo. L’eventuale sussistenza di circostanze che giustifichino la “non iscrizione per carattere controverso” è un dato che attiene alla colpa del liquidatore e, di conseguenza, onere della prova è del liquidatore stesso. Non si può imputare al liquidatore di non aver proceduto all’iscrizione nel bilancio di liquidazione di un credito tributario accertato con riferimento esclusivo alle presunzioni. Si deve far eccezione solo per la quota di 1/3 dei soli tributi che l’Agenzia può escutere anche nella pendenza del giudizio di primo grado. Tale quota di debito tributario risulta pienamente fondata ed il liquidatore è tenuto ad appostare un debito tributario da accertamento per la suddetta quota nel contesto del bilancio di liquidazione.

3. Il credito tributario, rimasto insoddisfatto, corrisponde ad un danno risarcibile se è ipotizzabile una condizione delle operazioni di liquidazione diversa, nel contesto della quale – secondo la regola del giudizio controfattuale – il credito fondato, e da registrarsi, sarebbe stato soddisfatto. Nel vaglio di tale condizione occorre considerare l’ordine dei pagamenti fatti a terzi in fase di liquidazione, le residue esistenze ed infine gli eventuali attività sociali non menzionate in bilancio, di cui si deve presumere destinazione diversa dalla soddisfazione dei creditori.

L’eventuale riduzione, in sede di liquidazione, del debito tributario per compensazione con crediti fiscali della società cancellanda, non incide sulla responsabilità del liquidatore: egli è responsabile nel limite di quanto è provato il singolo creditore sociale potesse recuperare.

Il liquidatore di diritto, così come l’amministratore di diritto, risponde anche dell’operato di eventuali amministratori o liquidatori di fatto, per aver consentito loro di ingerirsi nella gestione sociale, senza impedirne gli atti dannosi, in quanto l’accettazione della carica comporta l’assunzione di obblighi il cui dovere di adempimento non può essere escluso in presenza di delega o di consenso all’ingerenza di terzi nell’attività liquidatoria.

Invero, in virtù del richiamo operato dall’art. 2489, secondo comma, c.c. in materia di responsabilità dei liquidatori alla disciplina dettata per gli amministratori, anche ai primi deve ritenersi applicabile il principio per cui il soggetto che accetti di ricoprire la relativa e poi consenta, con pieno assenso e consapevolezza, che a gestire l’impresa sociale sia di fatto un terzo, è sotto il profilo causale necessario compartecipe e sotto quello giuridico corresponsabile di ogni singolo atto di gestione che abbia lasciato compiere al terzo. Sicché, ove quest’ultimo arrechi un vulnus all’integrità del patrimonio sociale, la responsabilità in relazione a tale evento dannoso è pertanto ascrivibile, in via solidale, anche liquidatore di diritto.

Affinché possa ravvisarsi la responsabilità del socio in relazione agli atti compiuti dagli amministratori ex art. 2476, co. 7 [ora 8], c.c., è necessario che, sotto il profilo oggettivo, questi abbia concorso nell’atto di gestione posto in essere dall’amministratore (decidendolo o, comunque, autorizzandolo, anche al di fuori delle sedi “istituzionali”) e che, sotto il profilo soggettivo, la condotta sia sorretta da intenzionalità; questa va interpretata quale consapevolezza dell’antigiuridicità dell’atto e con accettazione, quindi, del rischio che da tale condotta possano derivare danni alla società, ai soci e ai terzi. In altre parole, ai fini della sussistenza della responsabilità in capo al socio è sufficiente che egli abbia deciso ed autorizzato e quindi abbia concorso al compimento dell’atto, nonostante avesse la consapevolezza della sua contrarietà a norme o a principi generali dell’ordinamento giuridico, con l’accettazione che da tale condotta possano derivare danni.

Il ritardo nella presentazione all’assemblea del bilancio di esercizio non è di per sé automaticamente produttivo di danno. I bilanci, infatti, registrano gli accadimenti economici che interessano l’attività di impresa, non li determinano, sì che dalla loro irregolare redazione o da ritardi nella relativa presentazione non può discendere ex se un danno in capo alla società idoneo a dar luogo a responsabilità risarcitoria, potendo ascriversi rilievo solo a quegli atti di mala gestio che abbiano cagionato (ex art. 1223 c.c.) un pregiudizio.

L’art. 2489, co. 1, c.c. conferisce al liquidatore una sfera di discrezionalità legata al compimento di tutti quegli atti che, anche se non strettamente collegati alla liquidazione del patrimonio sociale, sono a ciò (anche solo indirettamente) finalizzati, in quanto mezzi idonei ad assicurarne un maggiore o migliore risultato, per ottenere così il maggior attivo possibile e procedere al pagamento dei debiti sociali e alla ripartizione del residuo tra i soci. L’ampio potere discrezionale attribuito ai liquidatori va tuttavia esercitato nel rispetto dell’obbligo prescritto dall’art. 2489, co. 2, c.c. di agire con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico. Il rinvio generale operato da tale disposizione alle norme sulla responsabilità degli amministratori consente l’esercizio nei confronti del liquidatore delle azioni di responsabilità per danni previste dagli artt. 2392 ss. c.c.

In tema di responsabilità dell’amministratore di una società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata, l’insindacabilità del merito delle sue scelte di gestione (c.d. business judgment rule) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

Secondo l’art. 2489, co. 1, c.c. i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società. Tale norma è stata profondamente modificata dalla riforma del diritto societario (d. lgs. 6/2003), che ha ampliato l’ambito del potere che il previgente art. 2452 c.c. conferiva ai liquidatori. Nel dettaglio, gli “atti necessari” sono stati sostituiti con gli “atti utili” ed è stato eliminato il riferimento al “divieto per i liquidatori di intraprendere nuove operazioni”. In tal guisa è stata conferita ai liquidatori una sfera di discrezionalità legata al compimento di tutti quegli atti che, anche se non strettamente collegati alla liquidazione del patrimonio sociale, sono a ciò (anche solo indirettamente) finalizzati in quanto mezzi idonei ad assicurarne un maggiore o migliore risultato, per ottenere così il maggior attivo possibile e procedere al pagamento dei debiti sociali e alla ripartizione del residuo tra i soci. L’ampio potere discrezionale attribuito ai liquidatori va tuttavia esercitato nel rispetto dell’obbligo prescritto dall’art. 2489, co. 2, c.c. di agire con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico.

L’art. 2489, co. 2, c.c. contiene una previsione generale sulla responsabilità dei liquidatori nelle società di capitali in relazione a quei comportamenti che contrastano con le finalità estintive proprie della liquidazione o che impediscono, per la mancanza della diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico, il raggiungimento dei risultati finali dell’attività economica della società.

Il rinvio generale operato dall’art. 2489, co. 2, c.c. alle norme sulla responsabilità degli amministratori consente l’esercizio nei confronti del liquidatore delle azioni di responsabilità per danni previste dagli artt. 2392 ss. c.c.

Il colpevole ritardo del liquidatore nella presentazione all’assemblea dei soci dei progetti di bilancio per più esercizi rileva in quanto sia cagionato un danno in capo alla società. I bilanci registrano gli accadimenti economici che interessano l’attività di impresa e non li determinano, sì che dalla loro irregolare redazione o da ritardi nella relativa presentazione non può discendere ex se un danno in capo alla società idoneo a dar luogo a responsabilità risarcitoria, potendo ascriversi rilievo solo a quegli atti di mala gestio che abbiano cagionato (ex art. 1223 c.c.) un pregiudizio.

Affinché possa ravvisarsi la responsabilità del socio di s.r.l. in relazione agli atti compiuti dagli amministratori, è necessario che, sotto il profilo oggettivo, questi abbia concorso nell’atto di gestione posto in essere dall’amministratore (decidendolo o, comunque, autorizzandolo, anche al di fuori delle sedi “istituzionali”) e che, sotto il profilo soggettivo, la condotta sia sorretta da “intenzionalità”; questa va interpretata quale consapevolezza dell’antigiuridicità dell’atto e con accettazione, quindi, del rischio che da tale condotta possano derivare danni alla società ai soci ed ai terzi. Ai fini della sussistenza della responsabilità in capo al socio è sufficiente che egli abbia deciso ed autorizzato e quindi abbia concorso al compimento dell’atto nonostante avesse la consapevolezza della sua contrarietà a norme o a principi generali dell’ordinamento giuridico, con l’accettazione che da tale condotta possano derivare danni.

In tema di responsabilità dell’amministratore di una società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata, l’insindacabilità del merito delle sue scelte di gestione (c.d. business judgment rule) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi sia ex ante, secondo i parametri della diligenza, sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

E’ responsabile per mala gestio il liquidatore che non abbia adempiuto al dovere di conservare il patrimonio sociale, per assicurare il soddisfacimento dei creditori sociali, avendo pagato debiti inesistenti e non avendo pagato, invece, debiti tributari, in violazione della par condicio creditorum, ex art. 2741 c.c., anteponendo interessi personali a quelli societari.

25L’eccezione di inadempimento – configurabile tra amministratore e società – può essere opposta per paralizzare il diritto al compenso dell’amministratore quando sia basata su fatti collegati al periodo di carica e produttivi di danno alla società.