Un contratto è qualificabile quale fideiussione omnibus e non come garanzia autonoma in presenza di elementi quali, il fatto che a) la fideiussione è stata ricevuta da una banca (fideiussione attiva), mentre quella autonoma vede la stessa banca nel ruolo di garante (fideiussione passiva); b) la fideiussione concerne obbligazioni future, mentre la garanzia autonoma dovrebbe accedere ad obbligazioni contestuali all’assunzione della garanzia; c) la garanzia autonoma nei rapporti garante-debitore principale ha un carattere necessariamente oneroso, a differenza del carattere gratuito della fideiussione acclusa agli atti, non potendosi evincere per essa alcuna onerosità.

L’oggetto dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale nel provvedimento di Banca d’Italia del 2005 è costituito dalle condizioni generali della fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, assunti dal debitore principale entro un limite massimo predeterminato, ai sensi dell’art. 1938 c.c. Ciò significa che, qualora taluno si sia obbligato rispetto ad una fideiussione avente i caratteri su esposti, e così qualificata, potrà invocare la natura di prova privilegiata della decisione della Banca d’Italia del 2 maggio 2005 e porla a fondamento della sua invalidità, unitamente alla prova dell’applicazione uniforme. Lo stesso non vale, però, per le fideiussioni specifiche conformi allo schema ABI.

In assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall’Autorità di vigilanza competente (ora l’AGCM) che abbia accertato l’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale in violazione dell’art. 2, comma 2, lettera a), della L. n. 287/90 relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione a valere come prova c.d. privilegiata, l’onere probatorio relativo all’esistenza di un’intesa illecita all’epoca della stipula dei contratti di fideiussione grava interamente sulla parte attrice, che ne eccepisce la nullità per asserita violazione della normativa antitrust.

La mera presenza nel regolamento contrattuale di una clausola di pagamento a prima richiesta non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell’obbligazione garantita. Per poter configurare un negozio fideiussorio come contratto autonomo di garanzia, è necessario che dal contratto emerga la volontà dei contraenti di rendere autonoma la garanzia, imponendo al garante non solo di pagare immediatamente, ma anche di non sollevare in modo assoluto – anche in un secondo momento – eccezioni. Sebbene l’inserimento dell’inciso “a semplice richiesta” possa, in astratto, essere un indice della volontà delle parti di elidere il nesso di accessorietà tipico della fideiussione, al fine di operare una più corretta qualificazione giuridica dell’impegno assunto dal garante è necessario esaminare l’intero contesto delle pattuizioni.

In tema di accertamento dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2 della l. n. 287/1990 e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca di Italia di accertamento dell’infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall’art. 19, co. 11, l. n. 262/2005, possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate. Il giudice di merito è, quindi, tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all’attuazione o meno della prescrizione contenuta nel menzionato provvedimento, con cui è stato imposto dall’ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario.

Con riferimento alle fideiussioni omnibus, laddove sia accertato che le clausole del contratto siano l’estrinsecazione di un’intesa illecita ex art. 2 l. n. 287/1990, può configurarsi, oltre al rimedio del risarcimento del danno, anche quello civilistico della nullità speciale, posta – attraverso le previsioni di cui agli artt. 101 TFUE e 2, co. 2, l. 287/1990 – a presidio di un interesse pubblico e, in specie, dell’ordine pubblico economico; dunque, nullità ulteriore a quella che il sistema già conosceva. In tal senso depone la considerazione che siffatta forma di nullità ha una portata più ampia della nullità codicistica (art. 1418 c.c.) e delle altre nullità conosciute dall’ordinamento – come la “nullità di protezione” nei contratti del consumatore (c.d. secondo contratto) e la nullità nei rapporti tra imprese (c.d. terzo contratto) – in quanto colpisce anche atti, o combinazione di atti avvinti da un nesso funzionale, non tutti riconducibili alle suindicate fattispecie di natura contrattuale. La ratio di tale speciale regime è tale da ravvisarsi nell’esigenza di salvaguardia dell’ordine pubblico economico, a presidio del quale sono state dettate le norme imperative nazionali ed europee antitrust.

Al fine di far valere la nullità di clausole contrattuali contenute in un contratto di fideiussione omnibus per violazione della normativa antitrust e invocare l’applicazione uniforme di clausole anticoncorrenziali, l’attore deve provare l’esistenza di una intesa anticoncorrenziale anteriore o coeva alla stipulazione del contratto di garanzia e finalizzata all’applicazione uniforme delle clausole contestate, intesa che è elemento costitutivo essenziale ed imprescindibile per poter configurare una violazione dell’art. 2, co. 2, lett. a) della l. n. 287/1990. Al contrario, non è sufficiente fondare la domanda giudiziale sulla riproduzione, nel modello contrattuale fideiussorio impugnato predisposto dalla banca, di clausole contrattuali, quali la c.d. clausola di riviviscenza, quella di rinuncia per il garante ai termini dell’art. 1957 c.c. e di sopravvivenza, che riproducano lo schema negoziale predisposto dall’ABI già accertato come non compatibile con il suddetto art. 2, l. n. 287/1990 da parte della Banca d’Italia.

Una mera clausola di pagamento a prima richiesta non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell’obbligazione garantita. Per poter configurare un negozio come contratto autonomo di garanzia, è necessario che dal contratto emerga la volontà dei contraenti di rendere autonoma la garanzia, imponendo al garante non solo di pagare immediatamente, ma anche di non sollevare in modo assoluto – anche in un secondo momento – eccezioni. Sebbene l’inserimento dell’inciso “a semplice richiesta” possa, in astratto, essere un indice della volontà delle parti di elidere il nesso di accessorietà tipico della fideiussione, al fine di operare una più corretta qualificazione giuridica dell’impegno assunto dal garante è necessario esaminare l’intero contesto delle pattuizioni contrattuali. In tal senso, quindi assumono rilevanza le ulteriori clausole previste nella fideiussione.

È incompatibile con un contratto autonomo una garanzia che non predetermini in maniera precisa l’oggetto della prestazione del garante, ma lo individui in relazione al debito del debitore principale (limitatamente all’importo massimo garantito), che può variare nel tempo: l’autonomia dell’obbligazione di garanzia rispetto all’obbligazione del garantito, che vale ad escludere la sua accessorietà e la possibilità di proporre le eccezioni del debitore principale, richiede la sussistenza di un contratto (anziché un atto unilaterale di prestazione di garanzia) e la predeterminazione della somma di denaro che il garante in via autonoma si obbliga a corrispondere, in via sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. Tale contenuto, che risponde al requisito di determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346 c.c.), richiesto a pena di nullità (art. 1418, co. 2, c.c.), non si rinviene esattamente nella fideiussione omnibus che indica solo l’importo massimo garantito e che comporta, da parte del garante, l’impossibilità di conoscere preventivamente la prestazione che si obbliga ad effettuare a semplice richiesta. Una garanzia personale che indica un importo massimo garantito – e la prestazione alla quale sarà tenuto il garante non ha alcun carattere di autonomia rispetto all’obbligazione principale, dalla quale dipende il quantum garantito – può qualificarsi solo come fideiussione per obbligazioni future.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3 della legge succitata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti. Dunque, le polizze fideiussorie sono nulle limitatamente alle clausole riproduttive dello schema ABI in violazione della normativa antitrust, non estendendosi all’intero contratto di garanzia che conserva la propria validità e causa concreta.

In ordine al profilo probatorio deve ritenersi che, in tema di accertamento dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2 della l. n. 287/90, e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca di Italia di accertamento dell’infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall’art. 19, co. 11, della L. n. 262 del 2005, possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate. Invece, in assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall’Autorità di vigilanza competente (ora l’AGCM), che abbia accertato l’esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell’art. 2, co. 2, lettera a) della L. n.287/1990, relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione a valere come prova c.d. privilegiata, l’onere probatorio relativo all’esistenza di una intesa illecita, all’epoca della stipula dei contratti di fideiussione, grava interamente sulla parte che chiede l’accertamento della nullità della fideiussione, per asserita violazione della normativa antitrust.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. 287 del 1990 e 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge succitata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti. Dunque, ai fini di una declaratoria di nullità totale della fideiussione omnibus, incombe sulla parte istante la dimostrazione che i contraenti non avrebbero concluso il contratto in difetto di tali clausole.

Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia può considerarsi prova presuntiva tanto della condotta anticoncorrenziale quanto dell’astratta idoneità a procurare un danno ai consumatori solo nel caso in cui il contratto di fideiussione sia stato concluso e sottoscritto nell’arco temporale ricompreso nell’attività d’indagine svolta dall’Autorità di vigilanza (la cui istruttoria è compresa tra il 2002 e il 2005). In tale ipotesi, infatti, l’onere della prova incombente sul fideiussore risulta parzialmente attenuato; viceversa, ove non sia ricompreso, la parte istante è onerata dell’allegazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie d’illecito concorrenziale dedotto in giudizio, di cui all’art. 2 l. 287 del 1990.

In materia di fideiussioni bancarie, il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia (ratione temporis Autorità competente) assurge alla funzione di prova privilegiata della incompatibilità con le norme a tutela della concorrenza e del mercato della uniforme applicazione, da parte degli istituti bancari, di modelli contrattuali standardizzati contenti l’obbligo per il fideiussore di rimborsare la banca per le somme incassate in adempimento di obbligazioni garantite, se restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi (clausola c.d. di “reviviscenza”), la rinuncia ai termini dell’art. 1957 c.c. e l’estensione della fideiussione a garanzia dell’obbligo di restituzione delle somme comunque erogate nell’ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide (clausola c.d. di “sopravvivenza”). Poiché tali clausole sono da considerarsi quale sbocco “a valle” e manifestazione sintomatica dell’intesa vietata “a monte”, producendo l’effetto di limitare la possibilità di scelta tra i prodotti concorrenti sul mercato, la parte che intenda invocare la tutela reale assolverebbe all’onere probatorio su di sé incombente allegando e producendo il contratto di fideiussione ed il provvedimento dell’Autorità, mentre il Collegio sarebbe chiamato a verificare la conformità delle clausole impugnate rispetto a quelle censurate dal decreto 55/2005, ritenendone accertata l’anticoncorrenzialità. Tali premesse e conseguenze sono tuttavia applicabili limitatamente alle fideiussioni omnibus ed entro i limiti temporali oggetto dell’istruttoria compiuta dalla Banca d’Italia (2002/2005).

L’accertamento condotto dall’Autorità Garante ha avuto ad oggetto le condizioni generali della fideiussione omnibus, con ciò intendendosi quella particolare garanzia di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti presenti e futuri che il debitore ha assunto entro un limite massimo predeterminato, ai sensi dell’art. 1398 c.c. La nullità non può colpire anche le fideiussioni specifiche, riproducenti lo schema ABI relativo alla fideiussione omnibus.

La fideiussione non costituisce un contratto bancario strictu sensu, essendo invece un contratto di garanzia previsto e disciplinato dal codice civile, con la conseguenza che le controversie che alla medesima afferiscono sono escluse dall’ambito di obbligatorietà della mediazione ex art. 5, co. 1 bis, d.lgs. 28/2010, stante l’autonomia e l’estraneità del contratto di garanzia rispetto quello principale, garantito, cui inerisce. Inoltre, l’accertamento cui è chiamato il tribunale nelle controversie in materia antitrust, ossia la verifica dell’intesa illecita “a monte” da cui deriverebbe la nullità dei contratti “a valle”, per il sol fatto che contingentemente quello a valle sia un contratto bancario, finanziario o assicurativo, non determina la connotazione della controversia come relativa ad un contratto bancario, finanziario o assicurativo, rivolgendosi l’accertamento richiesto al contratto “a valle” non in sé considerato, ma in quanto strumento di ricezione dei contenuti dell’intesa illecita.

In punto di domanda risarcitoria, formulata ex art. 2043 c.c., per violazione della normativa antitrust, oltre che dei principi di correttezza, trasparenza, buona fede e solidarietà, trattandosi di ordinaria azione aquiliana, spetta all’attore allegare e provare, in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere della prova, il danno causalmente riconducile all’illecito lamentato ex artt. 1223, 1226 e 1227 c.c.

Le fideiussioni specifiche riproducenti lo schema ABI relativo alla fideiussione omnibus non sono nulle.

In tema di accertamento dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2 della l. 287/1990, e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il noto provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d’Italia di accertamento dell’infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall’art. 19, co. 11, della l. 262/2005, possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate. Il giudice del merito è, quindi, tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all’attuazione o meno della prescrizione contenuta nel menzionato provvedimento, con cui è stato imposto dall’ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario.

Quel che assume rilievo, ai fini della nullità delle clausole del contratto di fideiussione di cui agli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI è il fatto che costituiscono lo sbocco dell’intesa vietata e cioè che attraverso dette disposizioni si siano attuati gli effetti di quella condotta illecita nei confronti di tutti gli operatori del mercato. Ciò che va accertato, pertanto, è la coincidenza delle convenute condizioni contrattuali col testo di uno schema contrattuale che possa ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva. Il giudice deve dunque valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva.

Con riferimento alla fideiussione omnibus, laddove sia accertato che le clausole del contratto siano il frutto o, meglio, l’estrinsecazione di un’intesa illecita ex art. 2 l. 287/1990, può configurarsi, oltre al rimedio del risarcimento del danno, anche quello civilistico della nullità speciale, posta – attraverso le disposizioni di cui agli artt. 101 del TFUE e dell’art. 2 l. 287/1990 – a presidio di un interesse pubblico e, in specie, dell’ordine pubblico economico: dunque, nullità ulteriore a quella che il sistema già conosceva. In tal senso depone la considerazione che siffatta forma di nullità ha una portata più ampia sia della nullità codicistica di cui all’art. 1418 c.c. sia delle altre nullità conosciute dall’ordinamento, in quanto colpisce anche atti o combinazione di atti avvinti da un nesso funzionale, non tutti riconducibili alle suindicate fattispecie di natura contrattuale.

In caso di proposizione di una domanda finalizzata all’accertamento e alla dichiarazione di nullità di una fideiussione riproducente lo schema contrattuale censurato dalla Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2005, la relativa cognizione è rimessa alla competenza esclusiva della sezione specializzata per le imprese. Tale principio non deve però essere travisato giungendo conseguentemente a ritenere che la competenza spetti inderogabilmente alla sezione specializzata per le imprese ogniqualvolta venga dedotta o allegata la nullità della fideiussione perché conforme allo schema ABI del 2003, censurato dalla Banca d’Italia. Invero, la riserva di competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa riguarda, per espressa disposizione della lettera dell’articolo 33 l. 287 del 1990, le sole azioni, non anche le eccezioni. Così, nel risolvere la questione del coordinamento tra la competenza funzionale a conoscere dell’opposizione del decreto ingiuntivo e la competenza del tribunale delle imprese in materia di nullità dei contratti per violazione delle norme antitrust, occorre riconoscere che soltanto se l’opponente formula una vera e propria domanda riconvenzionale di accertamento della nullità della fideiussione omnibus, indicata quale modalità di attuazione dell’intesa anticoncorrenziale, sussiste la competenza sul punto delle sezioni specializzate in materia di impresa.