L’art 2497 sexies c.c. pone una presunzione non assoluta ma relativa, iuris tantum, tale per cui, pur in presenza dell’elemento da cui si trae la presunzione (la posizione di controllo in assemblea o la particolare posizione contrattuale) è ammessa la prova contraria. La prova contraria dovrà essere fornita da colui la cui posizione è attinta dalla presunzione. La presunzione di esercizio di attività di direzione e coordinamento che si fonda sul controllo assembleare ex art 2359, n. 1, c.c. si caratterizza per porre in correlazione la situazione statica del controllo in assemblea con l’esercizio dinamico dell’attività di direzione e coordinamento nella eterodiretta. Può dirsi che l’attività di direzione e coordinamento, in sé legittima, sia esercizio del controllo a livello gestorio. Controllo assembleare e attività di direzione e coordinamento sono due situazioni differenti, la presunzione legale ex art 2497 sexies c.c. fa discendere dalla prima situazione la prova della seconda, ma non consente di ricondurre ad uno le due.

L’obbligo di verità gravante sulla società in sede di redazione del bilancio di esercizio non risulta pienamente compatibile con l’interpretazione e applicazione de plano della presunzione ex art 2497 sexies c.c. Il principio di verità del bilancio e il principio di effettività dell’attività di direzione e coordinamento non possono quindi andare disgiunti: rigorosamente vanno valutati tutti gli elementi in atti al fine di accertare se il controllo oltre che esercitato in assemblea si è inverato anche nella fase dinamica gestoria. La presunzione ex art. 2497 sexies c.c. con riferimento agli obblighi di informazione (contenuto del bilancio) si atteggia diversamente rispetto alle ipotesi di responsabilità gestoria invocate verso la controllante holding perché, mentre in queste ultime la presunzione di direzione e coordinamento discendente dal dato noto del controllo assembleare è sostenuta da uno o più atti gestori che si assumono compiuti su indicazione, volontà della controllante, nel caso di violazione agli obblighi informativi contabili a fronte della presunzione si ha la denuncia di una omissione. La parte che contesta il rapporto di direzione e coordinamento è onerata della prova positiva contraria, cioè la prova di quei fatti che portano a escludere in concreto l’esercizio di attività di direzione e coordinamento. La prova contraria del fatto negativo può essere resa anche attraverso elementi presuntivi.

Nelle società consortili l’esclusione del socio, disciplinata dall’art. 2533 c.c, è consentita in ipotesi predeterminate: per il caso di mancato pagamento delle quote e delle azioni, per le altre ipotesi previste dall’atto costitutivo (le quali devono essere dotate di un sufficiente grado di determinatezza e di analiticità, al fine di evitare arbitri decisionali ad opera degli organi sociali), o per gravi inadempienze che derivano dalla legge, dal contratto sociale, dal regolamento o dal rapporto mutualistico. Tra le ipotesi richiamabili dallo statuto vi è anche quella che prevede l’esclusione del socio che svolga o tenti di svolgere attività in concorrenza con il Consorzio, senza l’esplicita autorizzazione dell’organo amministrativo.

La concorrenza del socio può essere diretta (esercitata direttamente dallo stesso socio) oppure indiretta (esercitata per interposta persona): in questa seconda ipotesi, perché si accerti l’esistenza della concorrenza indiretta del socio, occorre che vi sia un collegamento tra il soggetto (il socio) e l’interposta persona, ovvero l’impresa attraverso la quale viene svola l’attività in concorrenza; collegamento che per essere rilevante deve essere oggettivo e preesistente. Tale “collegamento”, ai sensi dell’art. 2359 c.c. (applicabile anche alle società cooperative in virtù del richiamo di cui all’art. 2519 c.c.), sussiste sia nelle ipotesi (più evidenti) di “controllo” sulla interposta persona (interno, diretto, e quindi tramite la partecipazione sociale, ovvero indiretto, o anche esterno e/o di matrice contrattuale), sia nelle ipotesi (più sfumate) di “influenza notevole”, che va verificata in concreto, tenendo conto della dinamica dei processi decisionali, e fondata anche su presunzioni. Assumono sicuramente rilevanza e conducono a poter ritenere la sussistenza di un unico centro decisionale, la parziale coincidenza dei componenti degli organi amministrativi delle due società, oltre che dei soci fondatori e più rilevanti, la identità di sede e l’esistenza di un coordinamento operativo e gestionale tra le due società.

Non è da considerarsi trasferimento del controllo, ai fini della interpretazione della clausola di prelazione di una società, il trasferimento da parte di un socio persona fisica del 50% di una s.r.l., in quanto è estranea alla posizione di controllo la situazione del socio titolare di un mero diritto di veto: il socio che può impedire all’altro o agli altri di assumere determinate decisioni non controlla la società, perché, all’opposto, il controllo è integrato dal potere di chi ne sia titolare di imporre agli altri soci le proprie scelte.
Riprova evidente dell’assenza di controllo in capo al socio al 50 % di s.r.l., specie quando lo statuto sociale prevede, come nel caso di specie, un quorum deliberativo pari alla maggioranza del capitale sociale, è che l’ipotesi di scioglimento delle società di capitali per impossibilità di funzionamento dell’assemblea ex art. 2484 n. 3) c.c., si verifica proprio, quasi sempre, in questi casi. E l’impossibilità di funzionamento dell’assemblea è segno inequivocabile della mancanza di controllo da parte di uno dei soci.