Il convenuto costituitosi in giudizio tardivamente entra nel processo allo stato in cui si trova, non potendo compiere atti processuali che siano ormai preclusi alle parti, salva la prerogativa di cui all’art. 293, ult. co., c.p.c. Pertanto, se costituito dopo la scadenza dei termini previsti all’art. 183, co. 6, c.p.c., lo stesso non può modificare il tema né allegatorio né probatorio cristallizzato durante la contumacia, potendo articolare solo mere difese su questioni rilevabili anche d’ufficio.

In assenza di prova da parte convenuta di fatti impeditivi, chi agisce in giudizio per far valere la decadenza per non uso di un marchio può fornire la prova ai sensi dell’art. 121 C.P.I. mediante presunzioni semplici. La prova del non uso del segno non è una prova di un fatto negativo, ma una prova piena anche per via presuntiva o con “qualunque mezzo” (ex art. 121, 1° comma 1, ultimo periodo) di fatti positivi contrari all’uso ex adverso in ipotesi dedotto, potendosi desumere argomenti di prova ovvero determinate conclusioni dal contegno processuale o dalle prove offerte dal titolare della privativa secondo i principi generali (anche quello di non contestazione che però non vale nel caso, come quello di specie, in cui il convenuto sia rimasto contumace) del codice di procedura civile. Qualora l’attore in decadenza abbia fornito precise e circostanziate allegazioni sul non uso del marchio registrato, spetta al suo titolare dimostrare l’esistenza di fatti impeditivi della decadenza stessa. E’ infatti quest’ultimo, in quanto soggetto agevolato sulla base del principio della vicinitas della prova, a dover contestare la presunzione di non uso introdotta in giudizio dall’attrice.