Nei giudizi di impugnazione delle deliberazioni assembleari di società non sussiste una ipotesi di conflitto immanente d’interessi, tale da condurre in ogni caso alla nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., tenuto conto che, in tali giudizi, il legislatore prevede la legittimazione passiva esclusivamente in capo alla società in persona di chi ne ha la rappresentanza legale, né è fondata una valutazione del menzionato conflitto in capo all’amministratore che rappresenti in giudizio detta società solo in ragione del fatto che la deliberazione impugnata ha ad oggetto profili di pertinenza di quest’ultimo (come avviene per l’approvazione del bilancio, redatto dall’organo gestorio, o per la determinazione del compenso spettante ex art. 2389 c.c. o per l’autorizzazione al compimento di un atto gestorio ex art. 2364, comma 1, n. 5, c.c.), poiché ravvisare in tali ipotesi una situazione di conflitto di interessi indurrebbe alla nomina di un curatore speciale in tutte, o quasi, le cause di impugnazione delle deliberazioni assembleari o consiliari, con l’effetto distorsivo, non voluto dal legislatore processuale, per cui il socio impugnante tenterebbe sempre di ottenere, mediante il surrettizio ricorso al procedimento di nomina di un curatore speciale, l’esautoramento dell’organo amministrativo dalla decisione delle strategie di tutela a nome della stessa.

L’impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio di esercizio e della conseguente delibera di ricostituzione del capitale sociale non sono comprese tra le controversie societarie tipicamente caratterizzate da un antagonismo di posizioni tra società e amministratori (quale invece si verifica per esempio nell’azione sociale di responsabilità esercitata dal socio) per le quali è necessaria la nomina di un curatore speciale.

Amministratore, o liquidatore, di fatto è colui che svolge i compiti precipui di tali organi, in maniera non sporadica; ma la sistematicità dell’ingerenza è desumibile anche dalla rilevanza di singoli atti, di cui si possa attribuire la paternità all’amministratore di fatto; [nel caso di specie, il tribunale ha considerato sufficiente a rivelare l’esercizio, di fatto, dell’amministrazione l’avere il resistente redatto dei bilanci, tra cui quello finale di liquidazione, e portato gli stessi in assemblea per l’approvazione dei soci].

La dichiarazione della morte della parte costituita a mezzo di difensore va ritenuta tempestiva e, quindi, suscettiva di provocare l’interruzione ipso iure della causa, dovendosi interpretare la regola dettata sul punto dal combinato disposto degli artt. 300, co. 5, e 190 c.p.c. nel senso che la chiusura della discussione davanti al collegio va equiparata al momento in cui, dopo l’udienza di precisazione delle conclusioni, viene a scadere il termine per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.

Diversamente dall’ipotesi in cui il convenuto in giudizio chiami in causa un terzo, indicandolo come il soggetto tenuto a rispondere della pretesa dell’attore (caso, questo, nel quale la domanda attorea si estende automaticamente al terzo, pur in mancanza di apposita istanza, dovendosi individuare il vero responsabile nel quadro di un rapporto oggettivamente unitario), nell’eventualità della chiamata del terzo in garanzia la predetta estensione automatica non si verifica, in ragione dell’autonomia sostanziale dei due rapporti, ancorché confluiti in un unico processo.

La domanda cautelare di revoca dell’amministratore di S.r.l. può essere proposta ante causam e il relativo provvedimento ha natura anticipatoria, poiché il dato letterale dell’art. 2476, co. 3 c.c. non implica la necessaria consecuzione e/o contestualità tra la domanda risarcitoria e quella di revoca, come invece espressamente enunciato dall’art. 2378 c.c. in tema di sospensione dell’efficacia delle delibere assembleari.

A seguito della riforma del 2003, gli amministratori privi di deleghe non sono più gravati da un generale potere-dovere di vigilanza, ma restano tenuti all’adempimento degli obblighi previsti dall’art. 2381, co. 3 e 6 c.c. e, dunque, ad agire sulla base delle informazioni fornite dagli amministratori delegati ovvero, in mancanza, a sollecitare tali informazioni quando avrebbero dovuto rilevare, secondo la diligenza propria della carica, la presenza di segnali di allarme.

Il diritto di ispezione e controllo di cui all’art. 2476, co. 2 c.c. compete anche al socio amministratore di S.r.l. che non abbia in tutto o in parte partecipato alla gestione societaria compiuta dagli altri amministratori.

Il diritto del socio di esercitare il controllo, anche tramite l’accesso ai documenti, non può pregiudicare il diritto della società a mantenere la riservatezza su dati sensibili che il socio potrebbe utilizzare commercialmente contro di lei. Tale rischio di strumentalizzazione è più evidente quando il socio si trova in una posizione di potenziale concorrenza, perché opera nel medesimo settore e non è vincolato da un patto di esclusiva a favore della società né da un patto di non concorrenza sufficientemente stringente.

Alla luce dell’obbligo di buona fede oggettiva, il diritto di ispezione e controllo del socio può essere limitato mediante il mascheramento preventivo dei dati sensibili presenti nella documentazione (come i dati relativi ai nominativi di clienti e fornitori), laddove alle esigenze di controllo individuale nella gestione sociale – cui è preordinato il diritto del socio – si contrappongano non pretestuose esigenze di riservatezza fatte valere dalla società.

Il giudizio di bilanciamento tra i contrapposti interessi del socio da un lato e della società dall’altro dev’essere condotto in concreto, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso: non solo perché i dati sensibili strumentalmente impiegabili possono essere diversi caso per caso, ma anche e soprattutto perché la riservatezza non può costituire un pretesto per coprire le irregolarità gestorie degli amministratori né per frustrare le valutazioni del socio prodromiche ad un’eventuale azione di responsabilità, il cui risultato utile va a vantaggio della società stessa.

A fronte del cumulo delle domande cautelari di cui agli artt. 2476, co. 2 e 3 c.c., è fondata l’istanza di nomina di un curatore speciale che garantisca l’effettivo e immediato esercizio dei diritti di ispezione e controllo del socio, dal momento che l’ordinanza è pronunciata nei confronti della società, ma richiede una cooperazione all’adempimento degli amministratori che, in ragione dell’esecutività dell’ordinanza di revoca, devono intendersi immediatamente cessati dalla carica.

Ai sensi dell’art. 669-duodecies c.c., l’attuazione di un provvedimento cautelare d’urgenza deve avvenire sotto il controllo del giudice che lo ha emesso e ciò consente a quest’ultimo di anticipare al momento della pronuncia la nomina del curatore che dovrà ottemperare all’esibizione e/o al rilascio di copia della documentazione richiesta.

Non sussiste conflitto di interessi rilevante allorché il socio che sia anche amministratore abbia espresso il proprio voto determinante a favore della deliberazione relativa al suo compenso, atteso che egli legittimamente può avvalersi del proprio diritto di voto per realizzare (anche) un proprio fine personale, salvo non si accerti che attraverso il voto egli abbia sacrificato a proprio favore l’interesse sociale.

Pertanto, va esclusa la sussistenza di un conflitto rilevante sia nel momento genetico-negoziale dell’adozione della delibera sia in sede processuale, costituendo la valutazione del pregiudizio sociale un posterius di fatto indifferente rispetto alle valutazioni da svolgere sul piano processuale del conflitto di interessi a tal fine rilevante.

Il giudice competente a decidere della domanda di impugnativa del lodo irrituale, per i motivi di cui all’art. 808 ter c.p.c., è il tribunale del luogo di pronuncia del lodo. Oltre ai casi di impugnabilità del lodo irrituale previsti dall’art. 808 ter c.p.c., il lodo irrituale è soggetto al regime delle impugnative negoziali, in ragione della sua natura di negozio di accertamento.

Quanto al perimetro del sindacato del giudice ordinario con riferimento all’errore, si osserva che nell’arbitrato irrituale, il lodo può essere impugnato per errore essenziale esclusivamente quando la formazione della volontà degli arbitri sia stata deviata da un’alterata percezione o da una falsa rappresentazione della realtà e degli elementi di fatto sottoposti al loro esame (c.d. errore di fatto), e non anche quando la deviazione attenga alla valutazione di una realtà i cui elementi siano stati esattamente percepiti (c.d. errore di giudizio). Ne consegue che il lodo irrituale non è impugnabile per errores in iudicando, neppure ove questi consistano in una erronea interpretazione dello stesso contratto stipulato dalle parti, che ha dato origine al mandato agli arbitri; né, più in generale, il lodo irrituale è annullabile per erronea applicazione delle norme di ermeneutica contrattuale o, a maggior ragione, per un apprezzamento delle risultanze negoziali diverso da quello ritenuto dagli arbitri e non conforme alle aspettative della parte impugnante. Di conseguenza, il lodo arbitrale irrituale non è impugnabile per errori di diritto, ma solo per i vizi che possono vulnerare ogni manifestazione di volontà negoziale, come l’errore, la violenza, il dolo o l’incapacità delle parti che hanno conferito l’incarico e dell’arbitro stesso.

L’art. 2476 c.c. prevede che l’azione di responsabilità contro gli amministratori possa essere promossa dal singolo socio. Il socio, però, è investito di una legittimazione straordinaria, in quanto il titolare del diritto dedotto in giudizio è la società, che pertanto assume la qualità di litisconsorte necessario non dei convenuti bensì del socio, che agisce non uti singulus, ma in qualità di sostituto processuale della società. Tale conclusione trova conforto nella circostanza che l’interesse protetto è quello sociale, in quanto la società è soggetto creditore dell’obbligo inadempiuto e titolare del diritto al risarcimento dei danni, cui è riconosciuto il potere di rinunciare e transigere ex art. 2476, co. 5, c.c. La società, inoltre, in caso di accoglimento della domanda, è tenuta ex lege a rimborsare al socio che ha agito le spese legali. La necessaria partecipazione della società discende, quindi, dal principio generale in forza del quale ogni volta che il giudizio sia promosso da un soggetto investito di legittimazione straordinaria, è considerato litisconsorte necessario anche il soggetto titolare del diritto dedotto in giudizio dal sostituto, per garantire il rispetto del diritto al contraddittorio e alla difesa in giudizio, considerato che la sentenza produce effetti anche nei suoi confronti.

L’omessa nomina del curatore speciale nel caso di conflitto d’interesse costituisce un vizio di costituzione del rapporto processuale a cui consegue la nullità dell’intero giudizio, rilevabile in ogni stato e grado del processo, per violazione del principio del contraddittorio e, più in particolare, della garanzia del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.

La nomina del curatore speciale ex art. 78 secondo comma c.p.c. è prevista nel caso in cui si verifichi un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato della società al fine di evitare che la società risulti priva di un rappresentante legale. Nel caso affrontato dalla pronuncia in esame, la nomina del curatore speciale è stata ritenuta necessaria in quanto, per effetto dell’annullamento/nullità della delibera impugnata, l’amministratore in carica stesso avrebbe preso l’incarico, il che ad avviso del collegio era idoneo a configurare almeno potenzialmente il conflitto di interesse che la nomina del curatore speciale avrebbe neutralizzato. Il curatore speciale, infatti, non sostituisce l’organo amministrativo di emanazione assembleare, come nel caso dell’amministratore giudiziario, ma ha solo la rappresentanza processuale della società in ragione della situazione di contingente conflitto di interessi. Il curatore speciale può, dunque, chiedere l’accoglimento o il rigetto della domanda principale, dedurre argomenti, articolare o meno mezzi di prova con l’unico limite di non poter promuovere autonomamente l’azione sociale.

Nei procedimenti volti ad accertare la responsabilità degli amministratori verso la società, ovvero ad ottenere la loro revoca, la s.r.l. è litisconsorte necessaria e la nomina del curatore speciale per la rappresentanza in giudizio della società avviene previa valutazione circa la sussistenza dei relativi presupposti da parte dell’organo giudicante. La nomina è finalizzata a garantire alla società  l’effettività della difesa in giudizio e pertanto, quando questa avviene,  le conseguenti spese di lite debbono rimanere a carico della società beneficiaria effettiva della nomina stessa.

Non è condivisibile l’interpretazione restrittiva dell’art. 78 co. 2 c.p.c. secondo cui la nomina del curatore speciale sarebbe ammissibile  solo in caso di esercizio dell’azione di responsabilità ex art. 2476 c.c. da parte del socio nei confronti degli amministratori (anziché nell’azione sociale di responsabilità): invero l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 78 co.2 c.p.c. ha carattere generale e vale ad evitare situazioni di contrasto tra le parti in causa, che possono pregiudicare la posizione processuale del soggetto rappresentato. Si è infatti sostenuto che “Nel contenzioso societario, in ipotesi di azioni di annullamento di contratti conclusi dagli amministratori, di responsabilità contro gli amministratori, di impugnativa di delibere del C.d.A., la potenzialità del suddetto conflitto è palese ed «in re ipsa», laddove gli amministratori siano al contempo attori, nella veste di legali rappresentanti della società beneficiata dalla pronuncia, e convenuti, quali autori del danno di cui si chiede il ristoro” (Cfr. Trib. Verona 8.10.2012).

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L’anticipazione dell’accertamento della cessazione del diritto di usufrutto su quote, con conseguente rispristino di tutto lo spettro dei diritti dominicali in capo al ricorrente, nudo proprietario delle stesse quote, non è possibile oggetto di provvedimento ex art. 700 c.p.c., vertendosi in sostanza in una situazione nella quale viene ad essere controversa la posizione dominicale – e possessoria – relativa alle quote in discussione e, dunque, il rimedio apprestato dall’ordinamento è quello del sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c., comportante la nomina di custode delle quote, abilitato ex artt. 2352 e 2471 bis cc all’esercizio del diritto di voto e, come tale, in grado di indirizzare – in particolare, ove lo ritenga necessario, attraverso la nomina di nuovo amministratore – la gestione sociale nell’interesse dell’ente e, quindi, anche nell’interesse del nudo proprietario che lamenti abusi dell’usufruttuario. [ LEGGI TUTTO ]