I doveri di vigilanza dei sindaci come tali non si estendono di per sé al controllo contabile; tuttavia, essi sono tenuti ad una sorveglianza generale dell’andamento gestorio. La responsabilità dei sindaci può certamente essere predicata anche solo in relazione alla mancata vigilanza, ma questo accade, in particolare, quando i sindaci non abbiano rilevato una macroscopica violazione o non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità; naturalmente, sul presupposto che tali fatti dovessero e potessero essere rilevati nell’esercizio dei compiti di legge.

Quando i sindaci rivestano anche la carica di revisori, deve escludersi la commistione fra gli obblighi e i regimi anche prescrizionali che regolano ciascuno dei due compiti, i quali sono invece disciplinati in modo diverso e da disposizioni normative distinte e specifiche. La netta distinzione di disciplina tra revisori e sindaci, che vale per compiti, requisiti e responsabilità, vale anche per il regime prescrizionale, chiaramente diverso. Quanto alla prescrizione dell’azione di responsabilità nei confronti del revisore, in particolare, ai sensi dell’art. 15 del d. lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 “l’azione di risarcimento nei confronti dei responsabili ai sensi del presente articolo si prescrive nel termine di cinque anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio d’esercizio o consolidato emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento”. Tale speciale regime di decorrenza della prescrizione si applica naturalmente solo per le annate relativamente alle quali i revisori sono giunti a chiudere il periodo con relazione; ma certamente non opera riguardo a quelle negligenze relative ai compiti di verifica, nel corso dell’esercizio, della regolare tenuta della contabilità sociale e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili (art 14, lett. b), d. lgs. 27 gennaio 2010, n. 39) commesse in periodi che non si sono conclusi con relazione.

La banca risponde quale corresponsabile dell’illecito dell’amministratore che storni a sé sostanze sociali – condotta concretamente atto in conflitto di interessi – in base ai principi generali della responsabilità civile, sia sotto il profilo aquiliano, per lesione del credito, sia sotto quello contrattuale, dovendo la banca rifiutare di dare corso all’operazione a fronte di condotte ictu oculi anomale, che siano palesemente contrarie all’interesse del correntista. Ai fini di tale valutazione, è possibile fare ricorso, nella normativa antiriciclaggio, ai criteri di anomalia previsti nel provvedimento di Banca d’Italia del 24 agosto 2010; ed invero, seppure la disciplina antiriciclaggio non sia dettata a beneficio del correntista, l’esistenza di tale disciplina rileva in quanto impone comunque che la banca si doti di strumenti di rilevazione delle operazioni anomale.

Nell’ambito di un contratto di assicurazione della responsabilità civile professionale è valida la clausola mediante la quale viene limitata l’operatività della copertura alla sola quota di danno direttamente e personalmente imputabile all’assicurato, con esclusione di quella parte di responsabilità che possa derivare da un vincolo di solidarietà.

Ciò che mina il contraddittorio processuale e rende indispensabile l’intervento di nomina di un curatore speciale da parte del giudice ex art. 78 c.p.c. è un conflitto attinente all’interesse difensivo del rappresentante, che sia parte nel processo, rispetto alla parte rappresentata, che sia parte nel medesimo processo. Quando il rappresentante non sia litisconsorte, il giudice deve impiegare, nella valutazione della sussistenza del conflitto, la massima cautela, dal momento che la nomina di un curatore speciale quale rappresentante processuale di un ente (specie nel caso di una società) lo consegna alla difesa curata da soggetto estraneo; soggetto che, qui si può esplicitare, si fonda su una conoscenza dei fatti sociali necessariamente meno approfondita rispetto a quella dell’organo gestorio.

Non sussiste conflitto di interessi rilevante allorché il socio che sia anche amministratore abbia espresso il proprio voto determinante a favore della deliberazione relativa al suo compenso, atteso che egli legittimamente può avvalersi del proprio diritto di voto per realizzare (anche) un proprio fine personale, salvo non si accerti che attraverso il voto egli abbia sacrificato a proprio favore l’interesse sociale.

Pertanto, va esclusa la sussistenza di un conflitto rilevante sia nel momento genetico-negoziale dell’adozione della delibera sia in sede processuale, costituendo la valutazione del pregiudizio sociale un posterius di fatto indifferente rispetto alle valutazioni da svolgere sul piano processuale del conflitto di interessi a tal fine rilevante.

Il giudice competente a decidere della domanda di impugnativa del lodo irrituale, per i motivi di cui all’art. 808 ter c.p.c., è il tribunale del luogo di pronuncia del lodo. Oltre ai casi di impugnabilità del lodo irrituale previsti dall’art. 808 ter c.p.c., il lodo irrituale è soggetto al regime delle impugnative negoziali, in ragione della sua natura di negozio di accertamento.

Quanto al perimetro del sindacato del giudice ordinario con riferimento all’errore, si osserva che nell’arbitrato irrituale, il lodo può essere impugnato per errore essenziale esclusivamente quando la formazione della volontà degli arbitri sia stata deviata da un’alterata percezione o da una falsa rappresentazione della realtà e degli elementi di fatto sottoposti al loro esame (c.d. errore di fatto), e non anche quando la deviazione attenga alla valutazione di una realtà i cui elementi siano stati esattamente percepiti (c.d. errore di giudizio). Ne consegue che il lodo irrituale non è impugnabile per errores in iudicando, neppure ove questi consistano in una erronea interpretazione dello stesso contratto stipulato dalle parti, che ha dato origine al mandato agli arbitri; né, più in generale, il lodo irrituale è annullabile per erronea applicazione delle norme di ermeneutica contrattuale o, a maggior ragione, per un apprezzamento delle risultanze negoziali diverso da quello ritenuto dagli arbitri e non conforme alle aspettative della parte impugnante. Di conseguenza, il lodo arbitrale irrituale non è impugnabile per errori di diritto, ma solo per i vizi che possono vulnerare ogni manifestazione di volontà negoziale, come l’errore, la violenza, il dolo o l’incapacità delle parti che hanno conferito l’incarico e dell’arbitro stesso.

L’art. 2476 c.c. prevede che l’azione di responsabilità contro gli amministratori possa essere promossa dal singolo socio. Il socio, però, è investito di una legittimazione straordinaria, in quanto il titolare del diritto dedotto in giudizio è la società, che pertanto assume la qualità di litisconsorte necessario non dei convenuti bensì del socio, che agisce non uti singulus, ma in qualità di sostituto processuale della società. Tale conclusione trova conforto nella circostanza che l’interesse protetto è quello sociale, in quanto la società è soggetto creditore dell’obbligo inadempiuto e titolare del diritto al risarcimento dei danni, cui è riconosciuto il potere di rinunciare e transigere ex art. 2476, co. 5, c.c. La società, inoltre, in caso di accoglimento della domanda, è tenuta ex lege a rimborsare al socio che ha agito le spese legali. La necessaria partecipazione della società discende, quindi, dal principio generale in forza del quale ogni volta che il giudizio sia promosso da un soggetto investito di legittimazione straordinaria, è considerato litisconsorte necessario anche il soggetto titolare del diritto dedotto in giudizio dal sostituto, per garantire il rispetto del diritto al contraddittorio e alla difesa in giudizio, considerato che la sentenza produce effetti anche nei suoi confronti.

L’omessa nomina del curatore speciale nel caso di conflitto d’interesse costituisce un vizio di costituzione del rapporto processuale a cui consegue la nullità dell’intero giudizio, rilevabile in ogni stato e grado del processo, per violazione del principio del contraddittorio e, più in particolare, della garanzia del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.

Il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato, requisito richiesto ex art. 78, co. 2, c.p.c. per la nomina di un curatore speciale, sussiste in tutti e soli i casi in cui vi sia un contrasto fra la società e il suo legale rappresentante, per essere quest’ultimo giuridicamente (e non solo in via di fatto) direttamente interessato ad un esito della lite diverso da quello che possa invece avvantaggiare l’ente.

Tale conflitto giuridico non sussiste, invece, quando gli interessi confliggenti appartengano in realtà ai soci o a gruppi di essi, dei quali alcuni fisiologicamente dissenzienti ma minoritari e altri, maggioritari, che abbiano concorso con il loro voto all’adozione di determinate decisioni assembleari o ad esprimere l’organo amministrativo.

Dunque, non si ritiene sussistente tale conflitto di interessi (e non è necessario procedere alla nomina di un curatore speciale) nell’ipotesi in cui oggetto del giudizio sia l’impugnazione di una delibera assembleare di approvazione del bilancio di esercizio, in quanto vi è convergenza tra l’interesse della società e quello del suo legale rappresentante (in entrambi i casi, la conferma della delibera).

Sussiste invece, anche alla luce del chiaro dettato dell’art. 2373, co. 1, c.c. (secondo il quale gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità), un conflitto di interessi rilevante ex art. 78 c.p.c. nel caso di giudizio impugnatorio della delibera con la quale è stata respinta la proposta di autorizzazione all’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore-legale rappresentante, in quanto vi è una divergenza tra gli interessi dell’amministratore stesso e della società, che da tale azione risarcitoria (e dall’automatica rimozione dalla carica ex art. 2393, co. 4, c.c.) almeno potenzialmente si avvantaggerebbe.

La nomina del curatore speciale ex art. 78 secondo comma c.p.c. è prevista nel caso in cui si verifichi un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato della società al fine di evitare che la società risulti priva di un rappresentante legale. Nel caso affrontato dalla pronuncia in esame, la nomina del curatore speciale è stata ritenuta necessaria in quanto, per effetto dell’annullamento/nullità della delibera impugnata, l’amministratore in carica stesso avrebbe preso l’incarico, il che ad avviso del collegio era idoneo a configurare almeno potenzialmente il conflitto di interesse che la nomina del curatore speciale avrebbe neutralizzato. Il curatore speciale, infatti, non sostituisce l’organo amministrativo di emanazione assembleare, come nel caso dell’amministratore giudiziario, ma ha solo la rappresentanza processuale della società in ragione della situazione di contingente conflitto di interessi. Il curatore speciale può, dunque, chiedere l’accoglimento o il rigetto della domanda principale, dedurre argomenti, articolare o meno mezzi di prova con l’unico limite di non poter promuovere autonomamente l’azione sociale.

Nella fase di merito di un giudizio di impugnazione di una delibera assembleare non è necessaria la nomina di un curatore speciale della società, sebbene già nominato nella precedente fase cautelare, qualora sia intervenuta l’adozione di una nuova delibera sostitutiva di quella impugnata che non sia oggetto di sospensione o impugnazione. L’adozione di una delibera sostitutiva ai sensi dell’art. 2377, c. 8, c.c. – a differenza della fase cautelare in cui tale delibera non era intervenuta – legittima il Presidente del C.d.A. a rappresentare la società, dovendosi escludere in concreto la ricorrenza del conflitto di interessi.

La delibera per cui è richiesta la sospensione cautelare mediante ricorso ex art.2378 comma 3 c.c., pur sussistendo il fumus boni iuris, non potrà essere sospesa, difettando l’interesse alla sospensione in presenza di un deliberato completamente eseguito, che ha già esaurito i suoi effetti e che non ne potrà produrre di ulteriori.

Secondo l’art.78 comma 2 c.p.c., si procede alla nomina di un curatore speciale al rappresentato quando vi è un conflitto di interessi col rappresentante. La mancata designazione del curatore speciale in presenza dei presupposti di legge, che la renderebbero invece necessaria, costituisce un vizio talmente grave da comportare la nullità dell’intero procedimento. Se non vi è la nomina del curatore speciale in presenza di una situazione di conflitto anche potenziale di interessi – che secondo la giurisprudenza deve essere rilevato d’ufficio dal Giudice –, non vi è regolare costituzione del rapporto processuale.

La delibera che stabilisce – sia retroattivamente per gli esercizi antecedenti sia per quelli successivi – compensi per l’amministratore è illegittima, non solo in quanto assunta con il voto di un soggetto socio, amministratore e beneficiario dei compensi deliberati, e quindi in conflitto di interessi con la società, ma soprattutto nella misura in cui i compensi stabiliti appaiono del tutto irragionevoli. Il giudizio di irragionevolezza si basa non solo sull’entità del compenso stabilito, ma soprattutto sul fatto per cui l’amministratore – a parità di impegno nello svolgimento dell’incarico e in condizioni di parità o quasi di fatturato – ha sempre svolto, per un lunghissimo lasso di tempo, il suo incarico a titolo gratuito. La delibera è dunque priva di alcuna giustificazione rispetto all’interesse della società e, nella misura in cui devia dallo scopo economico pratico del contratto di società, deve essere annullata per eccesso di potere.

Il presidente dell’assemblea di srl non è titolare di un potere di autotutela che permetta la esclusione dal voto del socio versante in un preteso conflitto di interessi con la società. Il rimedio tipico alla espressione di voto da parte di tale socio essendo quello -successivo- della impugnazione della delibera in quanto dannosa per l’ente, esperibile anche nei confronti di delibere c.d. negative che tali risultino proprio a seguito della espressione di un voto in conflitto, ovvero abusivo. [nella specie il Tribunale rigetta la richiesta di sospensiva cautelare della delibera valutando comparativamente gli interessi del socio impugnante e della società anche alla luce della fondatezza delle eccezioni di abusività del voto che il socio attore – escluso dal Presidente – avrebbe esercitato].

La legittimazione passiva nelle controversie relative alla impugnazione di delibere assembleari da parte del socio va individuata in capo alla sola società, pertanto l’eventuale interesse di fatto del legale rappresentante dell’ente al mantenimento della efficacia della delibera stessa non rende necessaria la nomina di un curatore speciale per rappresentare la società, ex art. 78 c.p.c.

Nei procedimenti volti ad accertare la responsabilità degli amministratori verso la società, ovvero ad ottenere la loro revoca, la s.r.l. è litisconsorte necessaria e la nomina del curatore speciale per la rappresentanza in giudizio della società avviene previa valutazione circa la sussistenza dei relativi presupposti da parte dell’organo giudicante. La nomina è finalizzata a garantire alla società  l’effettività della difesa in giudizio e pertanto, quando questa avviene,  le conseguenti spese di lite debbono rimanere a carico della società beneficiaria effettiva della nomina stessa.