In tema di società cooperative è applicabile, quale ipotesi di recesso legale del socio, oltre all’art. 2523 c.c., a mente del quale “il socio cooperatore può recedere dalla società nei casi previsti dalla legge e dall’atto costitutivo”, l’art. 2437 c.c. dettato in materia di società per azioni.

Ancorchè l’operazione straordinaria realizzata compendi una fusione, non annoverata tra le cause legittimanti il recesso ai sensi dell’art. 2437, lett. b), deve tuttavia ritenersi che la creazione di un gruppo di banche cooperative subordinato all’esercizio di attività di direzione e coordinamento di un tipo societario diverso ben potrebbe essere sussunta nel genus trasformazione, attesa l’eterogeneità tra il tipo societario esercente il potere di controllo ed il tipo societario che di fatto a tale sovrintendenza risulti assoggettato, con conseguente legittimità del recesso del socio esercitato alla stregua della citata lett. b) dell’art. 2437 c.c.

In tema di recesso dalla società di capitali, l’espressione “diritti di partecipazione” di cui all’articolo 2437, lett. g), c.c., per quanto nell’ambito di un’interpretazione restrittiva della norma tesa a non incrementare a dismisura le cause legittimanti l’exit, comprende in ogni caso i diritti patrimoniali implicati dal diritto di partecipazione, e tra questi quello afferente la percentuale dell’utile distribuibile in base allo statuto; ne consegue che la modifica di una clausola statutaria direttamente attinente alla distribuzione dell’utile, che influenzi in negativo i diritti patrimoniali dei soci prevedendo l’abbattimento della percentuale ammissibile di distribuzione dell’utile di esercizio in considerazione dell’aumento della percentuale da destinare a riserva, giustifica il diritto di recesso dei soci di minoranza. Solo le modificazioni “dirette” sono rilevanti ai fini dell’art. 2437, lett. g), c.c., perché altrimenti si finirebbe per accogliere un’interpretazione estensiva della norma che colliderebbe con la ratio stessa del recesso inteso come eccezione al principio maggioritario.

L’art. 2497 c.c. prevede una azione di responsabilità che può essere esercitata dai creditori sociali della società eterodiretta (e, in caso di fallimento, dal curatore) nei confronti dell’ente o della società che ha abusato dell’attività di direzione e coordinamento, al fine di ottenere il ristoro del pregiudizio conseguente alla lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale, lesione di cui risponde solidalmente (oltre chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio nei limiti del vantaggio conseguito) anche “chi abbia preso parte al fatto lesivo”, cioè gli amministratori della controllante e della controllata che hanno elaborato ed attuato le direttive lesive. La direzione e coordinamento rilevante ex art. 2497 c.c. si realizza per il solo fatto del suo effettivo esercizio e l’art. 2497-sexies c.c. sancisce che tale attività si presume sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento del bilancio o che comunque controlla la società in questione ai sensi dell’art. 2359 c.c.: vengono dunque in rilievo il controllo esercitato disponendo “della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria”, il controllo esercitato mediante “voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria” e “l’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa”, cioè ogni forma di potere effettivo e di ingerenza anche non tipizzati realizzati attraverso l’organizzazione societaria o attraverso la gestione di rapporti contrattuali e senza che sia necessaria alcuna spendita del nome della società etero diretta. Quanto all’antigiuridicità della gestione – ossia l’esercizio di quella attività di direzione “nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale” – tale espressione ricomprende nell’ambito di responsabilità ex art. 2497 c.c. tutte le ipotesi in cui è stato perseguito un interesse extrasociale rispetto a quello della società eterodiretta e il parametro concernente i “principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale” impone il rispetto dei principi di diritto societario ricavabili dalle norme di legge e dallo statuto della controllata e preclude all’ente controllante di imporre, nell’interesse esclusivamente proprio, politiche aziendali o singole operazioni prive di sostenibilità economica eventualmente anche per assenza di vantaggi compensativi. Infatti, l’attività di direzione e coordinamento deve essere caratterizzata, ex art. 2497 c.c., dall’osservanza dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, nel senso che l’unitarietà della direzione non può giustificare l’utilizzo della gestione delle imprese controllate ad esclusivo beneficio dell’interesse delle società controllanti, bensì per il coordinamento degli interessi delle due.

È ammissibile la domanda di condanna al risarcimento dei danni pur in assenza di una espressa e tempestiva domanda preliminare di accertamento della responsabilità, in quanto la domanda di condanna presuppone logicamente ed implicitamente la domanda di accertamento della responsabilità. La domanda di condanna, infatti, presuppone logicamente in modo necessario l’accertamento di tutti gli elementi costitutivi del o degli illeciti civili (contrattuali o extracontrattuali) sulla cui base essa è stata formulata, accertamento che, pertanto, si deve considerare in essa sempre contenuto, anche implicitamente ove l’attore non formuli in modo espresso anche la domanda relativa. L’autonomia della domanda di accertamento rispetto a quella di condanna rileva quando l’attore ritenga di proporre solo la prima e non anche la seconda, nell’ambito di una legittima valutazione del proprio interesse ad egli esclusivamente rimessa, non certo per anche solo ipotizzare che la domanda di accertamento non possa essere considerata sempre e comunque implicitamente contenuta nella domanda di condanna che la presuppone necessariamente. 

L’azione di responsabilità promossa nei confronti dell’amministratore della controllante ex art. 2497 c.c. è ammissibile anche in assenza della partecipazione al giudizio della società controllante stessa; la norma prevede, infatti, un’ipotesi corresponsabilità solidale con la società, con la conseguenza che, in applicazione delle ordinarie disposizioni dettate in materia di solidarietà nelle obbligazioni, il creditore è libero di agire in giudizio contro qualunque debitore in solido.

Gli amministratori che non abbiano operato rispondono delle conseguenze dannose delle condotte di altri amministratori (che abbiano operato) qualora siano a conoscenza di necessari dati di fatto tali da sollecitare il loro intervento o abbiano omesso di attivarsi per procurarsi gli elementi necessari ad agire informati. 

L’art. 1304, co. 1, c.c. si riferisce unicamente alla transazione che abbia ad oggetto l’intero debito e non la sola quota del debitore con il quale è stipulata, poiché è la comunanza dell’oggetto della transazione che comporta, in deroga al principio secondo cui il contratto produce effetti solo tra le parti, la possibilità per il condebitore solidale di avvalersene, pur non avendo partecipato alla sua stipulazione. Se, invece, la transazione tra il creditore ed uno dei condebitori solidali ha avuto ad oggetto esclusivamente la quota del condebitore che l’ha conclusa, occorre distinguere: qualora il condebitore che ha transatto abbia versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato; ove il pagamento sia stato inferiore, il debito residuo degli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto. 

La consulenza tecnica di ufficio, non essendo qualificabile come mezzo di prova in senso proprio, perché volta ad aiutare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti o nella soluzione di questioni necessitanti specifiche conoscenze, è sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito. Questi può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente); in tal caso è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche. In tema di risarcimento del danno, è possibile assegnare alla consulenza tecnica d’ufficio e alle correlate indagini peritali funzione percipiente quando essa verta su elementi già allegati dalla parte, ma che soltanto un tecnico sia in grado di accertare per mezzo delle conoscenze e degli strumenti di cui dispone.

Qualora una società di capitali subisca un danno per effetto dell’illecito commesso da un terzo, ancorché esso possa incidere negativamente sui diritti attribuiti al socio dalla partecipazione sociale, nonché sulla consistenza di questa, il diritto al risarcimento compete solo alla società e non anche a ciascuno dei soci, in quanto l’illecito colpisce direttamente la società e il suo patrimonio, obbligando il responsabile al relativo risarcimento, mentre l’incidenza negativa sui diritti del socio, nascenti dalla partecipazione sociale, costituisce soltanto un effetto indiretto di detto pregiudizio e non una conseguenza immediata e diretta dell’illecito.

La partecipazione sociale in una società di capitali costituisce un bene giuridicamente distinto e autonomo dal patrimonio sociale, come tale inidoneo a venire direttamente danneggiato da vicende legate all’inadempimento contrattuale di un terzo nei confronti della società, attesa la natura meramente riflessa che il pregiudizio patrimoniale conseguente può produrre sul valore della quota di partecipazione. Ne consegue che, posta la netta separazione tra il patrimonio sociale e quello del socio, anche nell’ipotesi di partecipazione totalitaria, qualsiasi danno che colpisce direttamente il patrimonio della società può avere un’incidenza meramente indiretta sulla quota medesima e, conseguentemente, non è suscettibile di autonoma risarcibilità.

Anche nei confronti delle persone giuridiche, e in genere degli enti collettivi, è configurabile il risarcimento del danno non patrimoniale, qualora il fatto lesivo incida su una situazione giuridica della persona giuridica o dell’ente che sia equivalente ai diritti fondamentali della persona umana costituzionalmente protetti, qual è il diritto all’immagine, determinando una diminuzione della considerazione dell’ente o della persona giuridica da parte dei consociati in genere, ovvero di settori o categorie di essi, con le quali il soggetto leso di norma interagisca.

La costituzione di parte civile nel processo penale avente ad oggetto la contestazione di una condotta distrattiva da parte di un amministratore della società concerne, sotto il profilo civilistico, sia gli inadempimenti ai doveri di amministratore della società considerata “uti singula” sia gli inadempimenti di quei medesimi doveri eventualmente commessi quale partecipe all’attività di direzione e coordinamento svolta dalla holding, essendo la condotta inadempiente sempre la stessa, così come i doveri violati e i soggetti danneggiati. Conseguentemente, poiché la coincidenza di petitum, causa petendi e parti delle azioni promosse in sede civile e penale determina l’applicazione dell’effetto estintivo previsto implicitamente dall’art. 75, primo comma, c.p.p., l’azione di responsabilità ex art. 2497, secondo comma, c.c. proposta in sede civile nei confronti del medesimo amministratore in ragione della sua partecipazione all’attività di direzione e coordinamento abusivamente svolta dalla holding dovrà essere dichiarata estinta d’ufficio.

Il creditore sociale che intenda far volere la responsabilità risarcitoria ex art.2497 c.c. di un ente che esercita attività di direzione e coordinamento sulla società debitrice è gravato dall’onere di provare tutti i seguenti fatti costitutivi della pretesa: l’esercizio da parte della società convenuta di attività di direzione e coordinamento rispetto alla società debitrice; l’essere stato tale esercizio connotato da violazione dei principi di corretta gestione societaria; l’avere siffatto esercizio prodotto una lesione alla integrità del patrimonio della società etero-diretta tale da impedire il soddisfacimento del creditore attore sul patrimonio della etero-diretta.

L’inadempimento della società debitrice etero-diretta di per sé è un fatto dal quale non è possibile inferire in via univoca una diminuzione patrimoniale della controllata posta in diretto nesso causale con la condotta della controllante e che è insufficiente a dimostrare che, in concreto, la pretesa condotta abusiva della controllante abbia prodotto la lesione della integrità del patrimonio sociale della eterodiretta rilevante ai fini dell’affermazione della responsabilità prevista dall’art.2497 cc.

L’art. 2392 c.c. delinea una responsabilità di natura contrattuale per inadempimento dei doveri funzionali dell’organo amministrativo, il quale, nell’esecuzione del mandato, deve operare scelte volte alla conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale, rispettando le regole (anche tecniche) di corretta gestione e la cui responsabilità che non viene meno neppure se ha agito in esecuzione di un mandato assembleare o in conformità di delibere del Consiglio di Amministrazione o con l’assenso (o il mancato dissenso) del Collegio Sindacale.

L’art. 2392 c.c. sancisce il principio di solidarietà verso la società per i danni derivanti dall’inosservanza dei diversi obblighi posti a carico degli amministratori, a cui si aggiunge la responsabilità solidale dei membri del collegio sindacale quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità agli obblighi connessi alla carica: il che significa, in conformità ai principi generali in tema di solidarietà, che nei rapporti esterni ciascun amministratore sarà tenuto al risarcimento dell’intero, e che, eventualmente, il debito solidale potrà essere ripartito nei rapporti interni mediante azioni di regresso.

La business judgment rule opera esclusivamente quando le decisioni operative sono assunte secondo i principi di corretta gestione societaria e, quindi, quando gli atti di gestione (i) sono conformi alla legge e allo statuto sociale, (ii) non sono contaminati da situazioni di conflitto di interesse dei gestori, (iii) sono assunti all’esito di un procedimento di assunzione di informazioni propedeutiche alla decisione gestoria adeguato all’incidenza sul patrimonio dell’impresa e (iv) sono razionalmente coerenti con le informazioni e le aspettative di risultato emerse dal procedimento istruttorio.

A fronte di comportamenti dell’amministratore che ledono il patrimonio dell’ente a vantaggio di altre società del gruppo, e perciò appaiono contrari al suo obbligo di perseguire una corretta gestione societaria, gli eventuali benefici compensativi non possono ritenersi sussistenti solo perché la società fa parte di un gruppo, dovendo l’amministratore “farsi carico di allegare e provare gli ipotizzati benefici indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell’operazione compiuta”, e fermo restando che non si possono considerare compensabili nel senso indicato dalla norma i pregiudizi che minano l’esistenza stessa della società del gruppo, né tantomeno i pregiudizi  che comportano il venir meno della liquidità necessaria per la sopravvivenza di essa.

E’ responsabile, ex art. 2392 c.c., l’amministratore che autorizzi o imponga alla società parte di un gruppo il pagamento di somme per servizi non resi in favore di una controllante indiretta: si tratta di comportamento in violazione dei più elementari doveri di diligenza verso la società amministrata.

Sussiste la mala gestio, e la conseguente responsabilità dell’amministratore della società controllata, laddove tale società conceda finanziamenti e prestiti in favore della controllante in situazione di conflitto di interesse, in assenza di preventiva approvazione del C.d.A., e per fini non riconducibili alla controllata sotto il profilo della convenienza indiretta dell’operazione.

La responsabilità dell’ente dominante ai sensi dell’art. 2497 c.c. può dipendere da comportamenti tenuti “nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui”; è dunque indifferente che i pagamenti, eseguiti in forza della etero-direzione asseritamente esercitata da una società del gruppo, siano andati a vantaggio di altra società del gruppo poi fallita. La configurabilità di un’ipotesi di controllo c.d. esterno (art. 2359 c.1 n.3 c.c., richiamato dall’art. 2497 sexies c.c.) “postula l’esistenza di determinati rapporti contrattuali la cui costituzione ed il cui perdurare rappresentino la condizione di esistenza e di sopravvivenza della capacità di impresa della società controllata” (così Cass. civ. n. 12094 del 27.09.2001). A tal fine è necessario un rapporto derivante dai suddetti vincoli contrattuali di subordinazione tra le due società, tale da ridurre l’una ad una vera e propria società satellite dell’altra, anche per il tempo successivo alla scadenza dell’accordo, vuoi in virtù di accordi stabili nella loro durata, vuoi perché garantiti da una forte penale. Si è anche sostenuto che “i particolari vincoli contrattuali, idonei a configurare l’influenza dominante esterna, devono rappresentare non già la mera occasione, bensì una vera e propria condizione di esistenza e di sopravvivenza, a loro volta, non della società in sé, intesa come semplice dato di realtà, bensì della capacità di impresa, ovvero delle risorse economico-produttive strutturalmente orientate rispetto ai vincoli contrattuali che la legano alla controllante e da questi, pertanto, funzionalmente dipendenti” (così Trib. Monza 26.08.2004). Tale situazione non sussiste quando “la società che si assume controllata possa sciogliersi dai vincoli contrattuali che la legano alla controllante ed instaurare identici rapporti contrattuali con altre società” (così Corte App. Milano 28.04.1994). La possibilità di configurare l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento su base contrattuale implica invece la necessità di individuare clausole che attribuiscano ad uno dei contraenti la facoltà di imporre all’altro una determinata struttura finanziaria o una determinata politica di mercato, nonché il potere di interferire sulle decisioni rilevanti per l’esercizio dell’impresa dell’altro contraente.

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L’attività di direzione e coordinamento è legittima se esercitata nel rispetto dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale della società diretta nel senso che quest’ultima, nonostante la direzione unitaria data dalla controllante, deve poter perseguire il suo fine proprio di creare valore, mentre sussiste responsabilità se l’attività di direzione è esercitata in funzione dell’interesse esclusivo imprenditoriale della controllante o di terzi e in conflitto con quello imprenditoriale della controllata, tanto da arrecare pregiudizio al patrimonio di quest’ultima.

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I patti parasociali non sono vietati e possono essere stipulati non solo tra soci ma anche tra soci e terzi. Pur essendo vincolanti esclusivamente tra le parti contraenti e non potendo incidere direttamente sull’attività sociale, i patti parasociali devono ritenersi illegittimi solo quando il contenuto dell’accordo si ponga in contrasto con norme imperative o sia idoneo a consentire l’elusione di norme o principi generali dell’ordinamento inderogabili. [ LEGGI TUTTO ]