Le ipotesi legali di recesso dei soci di s.r.l., previste dall’art. 2473 c.c., sono da considerarsi inderogabili e non sopprimibili dall’autonomia privata.

L’introduzione all’interno dello statuto sociale di una previsione che imponga la gratuità di tutti i finanziamenti concessi dai soci in occasione di un eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto societario costituisce un’ipotesi di mutamento significativo dell’oggetto e delle norme di funzionamento societario e, pertanto, legittima il recesso ex art. 2473 c.c.

Legittima altresì il recesso ex art. 2473, comma 2, c.c. una modifica statutaria che renda la durata della società superiore alla vita media di un essere umano. Il parametro della vita media deve valutarsi, caso per caso, in considerazione dell’età anagrafica del socio interessato a recedere.

Quanto ai termini e alle modalità per l’esercizio del recesso, l’art. 2473 c.c. non detta regole precise in merito e la relativa regolamentazione deve, pertanto, intendersi rimessa all’autonomia statutaria.
In assenza di una specifica disciplina statutaria, non possono applicarsi in via analogica le disposizioni dettate in materia di società per azioni, poiché la disciplina del recesso nell’ambito delle s.r.l., quanto a presupposti e finalità, non risponde alla medesima ratio del recesso nelle s.p.a.

Di conseguenza, nel caso in cui lo statuto non determini i tempi per l’esercizio del recesso, non si dovrà fare riferimento al termine di 15 giorni indicato dall’art. 2437-bis c.c. in materia di s.p.a., ma ai principi di diritto comune, riguardanti l’interpretazione e l’esecuzione del contratto secondo buona fede ex art. 1375 c.c.

Ne deriva che il termine per l’esercizio del recesso dovrà essere determinato in base al caso concreto. Il giudice di merito dovrà valutare di volta in volta le concrete modalità del suo esercizio e, in particolare, la congruità del termine entro il quale il recesso è stato esercitato, tenuto conto della pluralità degli interessi coinvolti [nel caso di specie, è stato ritenuto tempestivo il recesso esercitato entro 30 giorni dalla data in cui il socio è venuto a conoscenza della delibera che legittima il recesso].

In ossequio all’art. 28, co. 2 ter, t.u.b., la Banca d’Italia ha adottato nella Circolare n. 285 del 2013 (come successivamente modificata) le disposizioni di attuazione della riforma di cui al c.d. decreto di riforma delle banche popolari (d.l. 24 gennaio 2015, n. 3 convertito in l. 24 marzo 2015, n. 33), che ha imposto l’obbligo di trasformazione a tutte le banche popolari di maggiori dimensioni. Con tali disposizioni, la Banca d’Italia ha previsto che: (i) le banche, costituite in forma di società cooperativa, muniscano i propri statuti sociali di un’apposita clausola, la quale attribuisca all’organo avente funzione di gestione, sentito l’organo con funzione di controllo, la facoltà di limitare o rinviare, in tutto o in parte senza limiti di tempo, il rimborso delle azioni del socio receduto; (ii) la decisione sull’estensione del rinvio o sulla misura della limitazione vada assunta con criterio prudenziale tenuto conto della situazione della banca, valutando in particolare, da una parte, la complessiva situazione finanziaria, di liquidità e di solvibilità della banca o del gruppo bancario e, dall’altra, l’importo del capitale primario di classe e del capitale totale, unitamente ai requisiti specifici di fondi propri e al requisito combinato di riserva di capitale; (iii) il rimborso effettivo sia comunque subordinato all’autorizzazione dell’autorità competente, ai sensi di quanto previsto dall’art. 77 del Regolamento UE 575/2013 e dal Regolamento Delegato UE 241/2014. Alla luce della normativa richiamata, la banca popolare, al momento della trasformazione in s.p.a., ha la facoltà di limitare il diritto di rimborso delle azioni recedute – attraverso il rinvio, anche in toto e sine die, del pagamento del controvalore attribuito alle azioni, oppure attraverso la sua limitazione quantitativa, totale o parziale – qualora, a seguito della valutazione dei parametri indicati dall’autorità di vigilanza, risulti funzionale al mantenimento della stabilità patrimoniale e finanziaria dell’istituto bancario.

L’organo amministrativo è chiamato a tale valutazione disponendo di un margine di discrezionalità tecnica, giacché i citati criteri che debbono orientare ex lege la sua scelta sono costituiti non solo da indici numerici fissi, ma anche da criteri mobili, volutamente elastici, costituiti dalla complessiva situazione finanziaria, di liquidità, di disponibilità della banca o del gruppo bancario. Inoltre, i criteri previsti ex lege non hanno portata esaustiva, potendo infatti la banca ricorrere ad ulteriori canoni di valutazione per orientare le proprie scelte. Ciò si deduce dal tenore dell’art. 10, par. 3, del Regolamento Delegato n. 241/2014, ove è previsto che l’entità della limitazione al rimborso debba essere determinata tenendo conto “in particolare, ma non esclusivamente” dei criteri poi indicati, nonché della norma interna che, attraverso la locuzione “in particolare”, richiama un’elencazione meramente esemplificativa dei canoni soggetti al vaglio dell’organo amministrativo. In tale prospettiva, è corretto valutare l’incidenza del costo del recesso sull’equilibrio patrimoniale della banca e dell’intero gruppo di appartenenza anche in una visione prospettica oltreché attuale, attribuendo rilievo a margini prudenziali supplementari rispetto ai requisiti minimi di patrimonializzazione. La scelta di adottare un tale più ampio margine prudenziale, anche in ossequio al principio di buona fede nello svolgimento del rapporto sociale, va ad ogni modo congruamente motivata esplicitando le ragioni, nonché gli indici patrimoniali e di bilancio che hanno portato ad una tale determinazione. Trovano, così, tutela sia l’interesse del singolo azionista a vedere remunerato il proprio investimento, sia l’interesse dell’istituto di credito alla propria stabilità patrimoniale e finanziaria, sia gli interessi generali di cui è espressione, quali la tutela del risparmio e del mercato.

Il sindacato dell’autorità giudiziaria ha natura estrinseca in quanto non può spingersi a valutare, nel merito, le singole scelte discrezionali che hanno portato la banca a limitare il diritto di rimborso, dovendosi, invece, limitare a vagliare se tali scelte siano motivate, rispondenti ai criteri di legge, non irragionevoli. Il vaglio rimesso al giudice ordinario deve consentire, quindi, di verificare che i limiti di rimborso decisi nell’esercizio di tale facoltà non eccedano quanto necessario, tenuto conto della situazione prudenziale di dette banche, al fine di garantire che gli strumenti di capitale da essi emessi siano considerati strumenti del capitale primario di classe 1, alla luce, in particolare, degli elementi di cui all’art. 10, par. 3, del regolamento delegato n. 241/2014, circostanza che spetta al giudice verificare.

La disciplina generale del diritto di recesso nelle società di capitali riconosce al socio che abbia manifestato la volontà di recesso il pieno diritto di contestare il valore di liquidazione della partecipazione proposto dagli amministratori, ai sensi dell’art. 2437 ter, co. 6, c.c., senza alcuna necessità della preventiva impugnazione per l’annullamento della delibera che lo ha stabilito.

Le regole di comportamento che presidiano la funzione amministrativa, tra le quali quelle di cui agli artt. 2381, co. 6, e 2392, co. 1, c.c. raggiungono un’intensità massima in presenza di beni e/o interessi pubblicistici, come nel caso di amministratori di banche quotate sul mercato azionario. Tra gli obblighi degli amministratori, assumono particolare rilievo quelli di rendere puntuale e completa informativa ai soci sull’andamento dello stato patrimoniale e finanziario della società, cui, simmetricamente, corrisponde il diritto soggettivo del socio o del creditore di essere informato. Tale posizione soggettiva attiva si declina – nell’ipotesi di exit – nel diritto di conoscere il valore di liquidazione delle azioni ex art. 2437 ter, co. 5, c.c., come determinato dagli amministratori. L’obbligo di adeguata informazione è, inoltre, specificato nella Circolare n. 285/2013 di Banca D’Italia, che imponeva alla banca e al suo management di rendere nota ai soci ogni informazione utile al fine di consentire loro un esercizio il più possibile consapevole del diritto di recesso.

In tema di recesso dei soci di s.p.a. a tempo indeterminato non quotate in un mercato regolamentato, l’art. 2437 co. 3, c.c. prevede – con disposizione inderogabile – il diritto di recesso ad nutum del socio con preavviso di almeno centottanta giorni, termine che può essere ampliato per Statuto fino ad un anno. La ratio sottostante a tale strumento con efficacia estintiva del vincolo negoziale – quale espressione di un principio più generale nella materia contrattuale in presenza di un vincolo perpetuo – risiede nell’esigenza di tutelare la minoranza e di temperare la potenziale durata perpetua del vincolo sociale, attraverso il disinvestimento del socio. Dunque, il socio di società avente durata indeterminata può esercitare il suo diritto di exit con il solo onere di trasmetterne comunicazione, con un preavviso di almeno centottanta giorni, alla società. Nel caso invece di società a tempo determinato, il recesso è subordinato invece al ricorrere di una delle cause previste nel catalogo di cui all’art. 2437 c.c.

Seppure vi siano orientamenti interpretativi diretti a equiparare, rispetto al regime del recesso, a una società di durata indeterminata quella costituita con durata, sì, determinata, ma con un termine significativamente remoto, tale equiparazione non è corretta, neppure quanto il termine sia talmente lontano da oltrepassare qualsiasi orizzonte previsionale, non solo della persona fisica ma anche di un soggetto collettivo. Ciò in quanto, in primo luogo, non si ricava dalla lettera dell’art. 2437 c.c. un’assimilazione tra durata indeterminata e determinata, anche ove particolarmente lunga; tale equiparazione, poi, non è giustificata neppure dall’interpretazione del contratto sociale secondo la volontà delle parti. Inoltre, la ratio della disciplina del recesso, costituendo un rimedio idoneo a determinare un depauperamento della società, è meritevole di interpretazione restrittiva. Infine, è escluso il carattere elusivo della durata secondo statuto eccessivamente lunga, attesa l’assenza di un parametro oggettivo e predefinito per esprimere un giudizio certo rispetto a tale elemento contrattuale, che non può essere identificato né nella durata della vita umana – posta la mancata assimilazione a quanto previsto dall’art. 2285 c.c. – né nella tipologia dell’oggetto sociale – di norma riferito ad attività imprenditoriali di per sé suscettibili di sviluppo per un tempo indeterminabile. In ogni caso, sono salve le ipotesi in cui il termine sia in assoluto elusivo, apparente o insignificante, ossia quando esso esorbiti qualsiasi ragionevole previsione di durata della società stessa come persona giuridica, risultando in sé stesso del tutto arbitrario e irrazionale (come, ad esempio, nel caso di un termine di durata da oggi sino all’ anno 2324). In tale ipotesi, è giustificata l’applicazione della disciplina della società a tempo determinato in tema di recesso.

La clausola compromissoria, contenuta nello statuto di una società, che preveda la devoluzione alla cognizione degli arbitri di tutte le controversie tra soci o tra soci e società che abbiano ad oggetto diritti disponibili, anche quando sia oggetto di controversia la qualità di socio, opera anche per le controversie inerenti al diritto alla liquidazione del valore della quota derivante dall’esercizio del recesso, trattandosi di un diritto disponibile.

Considerato che gli effetti di una clausola arbitrale si protraggono anche oltre la vigenza del contratto per le controversie relative a situazioni giuridiche soggettive da quest’ultimo derivanti, la clausola compromissoria è idonea a radicare la competenza arbitrale anche per le cause tra l’ente e i soggetti che siano stati suoi soci, ma non siano più tali a fronte del recesso, dell’esclusione o del trasferimento delle partecipazioni, a condizione che esse traggano origine da rapporti endosocietari: di fatti, il credito fatto valere dal socio receduto discende pur sempre dal contratto di società al quale questi aveva in precedenza aderito.

Nel giudizio avente ad oggetto la domanda di rimborso delle spese anticipate dal socio per il pagamento di obbligazioni sociali, è necessario sia data prova che i pagamenti registrati fossero effettivamente volti al soddisfacimento di tali obbligazioni, oppure siano stati eseguiti in corrispettivo di forniture o di servizi di cui aveva goduto la società. Non può ritenersi sufficiente la mera produzione generica di un estratto del conto corrente dell’attore relativo ai movimenti registrati nel periodo d’interesse, riportante prelievi di contante, pagamenti di assegni bancari e bonifici.

Il socio di società cooperativa a responsabilità limitata che abbia correttamente esercitato il diritto di recesso in conformità con le disposizioni statutarie (secondo quanto previsto dall’art. 2532 c.c.) ha interesse, in caso di silenzio dell’organo amministrativo, ad ottenere una pronuncia del giudice che accerti la legittimità del suo recesso alla data in cui questo è stato comunicato alla società. Infatti, il silenzio dell’organo amministrativo non ha valore di assenso alla manifestata volontà di recedere.

Dall’accertamento della legittimità del recesso, consegue il riconoscimento del diritto alla liquidazione della quota, secondo quanto previsto dall’art. 2535 c.c.

Non può essere ritenuto legittimo il recesso da una società di capitali esercitato ai sensi dell’art. 2437 c.c. terzo comma nel caso in cui lo statuto preveda una durata della società particolarmente lunga. Deve essere preferita una interpretazione restrittiva delle norme in materia di recesso; pertanto la loro applicabilità non può essere estesa oltre le ipotesi specificatamente previste.

Il diritto di recedere ad nutum non spetta ai soci delle società di capitali con durata estremamente lunga. L’assimilazione di quest’ultime alle società contratte a tempo indeterminato non risulta infatti ricavabile dal sistema normativo. Il favor riservato dalla riforma del 2003 all’istituto del recesso nelle società di capitali non può portare ad una estensione dell’applicabilità delle norme in tema di recesso fuori dalle ipotesi specificatamente previste. Siffatta interpretazione estensiva si fonda su una ricostruzione sistematica nella quale è centrale il richiamo alla disciplina ex art. 2285 c.c. in materia di società di persone, richiamo di per sé non calzante, posta la profonda differenza strutturale tra le società di persone e le società di capitali, in particolare quanto a rilevanza delle persone fisiche dei soci e dei creditori sociali del capitale sociale; tale differenza non legittima l’utilizzabilità nel settore delle società di capitali di principi ricavabili dalla disciplina delle società di persone e ciò tanto più laddove il legislatore abbia dettato per i due tipi di enti norme diverse sulla stessa materia.

Nelle società di capitali il recesso del socio, salve specifiche previsioni statutarie, è atto unilaterale recettizio dall’efficacia immediata. Stante l’eccezionalità dell’istituto, i casi in cui è ammesso sono di stretta interpretazione: se non rientra nei casi previsti dalla legge o dallo statuto, la dichiarazione di recesso resta inoperante. Quando lo statuto attribuisce all’organo gestorio il potere di riconoscere discrezionalmente al socio il recesso, la natura discrezionale di tale potere è tale da non essere neppure surrogabile dal giudice. Di contro, quando un tale potere non sia specificamente attribuito all’organo gestorio, e in più neppure gli venga attribuito un potere di verifica, la rigidità del regime del recesso comporta che l’organo gestorio, rispetto al recesso operato dal socio, non ha ruolo alcuno. Le sue deliberazioni, quando riconoscano al socio un diritto di recesso inesistente, non soggiacciono neppure al regime delle impugnazioni (art. 2388 c.c.) posto a tutela della società e dei soci, che ove non attivato permette la conservazione di decisioni anche contrarie a legge o statuto, poiché restano tout court prive di efficacia e inoperanti.

Con riferimento alla figura del pactum fiduciae risulta dirimente  la distinzione tra la nozione di proprietà formale e quella di titolarità del bene intestato dal fiduciante al fiduciario.  L’operazione fiduciaria consta tipicamente di due negozi: l’uno reale, finalizzato al trasferimento della proprietà, e l’altro obbligatorio, efficace soltanto tra le parti (pactum fiduciae romanistico) . Nello schema di tale operazione l’alienante (fiduciante) trasferisce un diritto per uno scopo ulteriore al trasferimento della proprietà, scopo che l’acquirente (fiduciario) si obbliga a rispettare e a realizzare in forza del pactum fiduciae.

Da tale patto sorge, dunque, l’obbligo del fiduciario di esercitare il diritto secondo le modalità pattuite e nell’interesse del fiduciante, nonché di retrocedere il bene allo stesso fiduciante o a un terzo. Pertanto, gli obblighi di amministrare e di retrocedere il bene, assunti dal fiduciario, realizzano una scissione tra la proprietà formale (posta temporaneamente in capo al fiduciario) e la titolarità del bene (gestito per l’appunto nell’interesse del fiduciante e destinato ad essere a lui restituito). Dunque, tale scissione tra proprietà e titolarità, propria del pactum fiduciae, configura una interposizione reale di persona.

In seguito all’esercizio del diritto di recesso, il socio receduto perde lo status socii – diventando titolare del diritto di rimborso della quota a far data dalla ricezione della comunicazione di recesso – senza che ciò, tuttavia, comporti l’inesistenza della quota stessa, il cui valore, in difetto di alienazione, permane in capo agli altri soci a guisa di un corrispondente accrescimento delle rispettive quote.

Invero, l’erede del fiduciante subentra jure hereditatis nei diritti e obblighi del fiduciante e pertanto, in caso di esercizio del diritto di recesso da parte del fiduciario, ha diritto:
(i) di ottenere la liquidazione della partecipazione societaria per la quota successoria spettante;
(ii) di chiedere, in luogo del de cuius e dunque sempre pro-quota, il risarcimento del danno in tesi subito dal fiduciante, per la violazione degli obblighi assunti nel pactum fiduciae dal fiduciario.