Quando viene disposta nei confronti di un consorzio la procedura di prevenzione ai sensi del D.lgs. n. 159/2011 e si applica, in relazione all’accertamento del passivo, l’art. 52  del citato decreto, i crediti di terzi devono essere accertati in conformità con gli art. 57 e ss., e, poiché la misura di prevenzione è volta a regolare, successivamente all’accertamento del passivo e del piano di pagamento, lo stato dei crediti vantati da terzi nei confronti di società sottoposte a misure di prevenzione antimafia –  essendo, inoltre, tale procedura concorsuale alternativa al fallimento – è improcedibile la domanda di accertamento del credito vantata davanti al giudice civile secondo le norme del rito ordinario di cognizione. Inoltre, l’improcedibilità della domanda di parte attrice comporta sia l’assorbimento della riconvenzionale diretta all’accertamento del credito nei confronti di controparte sia il trasferimento dell’azione avanti al giudice penale secondo le modalità previste dal d.lgs. n. 159/2011 – e non l’ immediata realizzazione di una delle ipotesi di inefficacia del sequestro giudiziario previste dall’art. 669 novies c.p.c.

Nell’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall., esercitata dal curatore nei confronti di amministratori e sindaci di S.p.A. fallita, l’inadempimento si presume colposo: se l’allegazione della violazione degli obblighi (che, nel caso della fattispecie dell’azione sociale riguarda doveri imposti dalla legge, dallo statuto o obblighi generali di vigilanza e intervento, mentre, nel caso dell’azione spettante ai creditori sociali, riguarda comportamenti lesivi dell’integrità patrimoniale) grava sul curatore, la prova della mancanza del nesso di causalità tra tali comportamenti e il fatto dannoso, e quindi la prova positiva  dell’osservanza di tali doveri, grava sugli amministratori. In questo contesto, il nesso di causalità non è solo presupposto necessario e sufficiente per affermare la responsabilità risarcitoria, ma anche parametro per l’entità del risarcimento. In particolare, gli obblighi che riguardano la riduzione del capitale per perdite al disotto del minimo legale – prevista come causa di scioglimento, la quale conferisce agli amministratori il potere di gestire la società ai fini della liquidazione – implicano responsabilità non solo per mancanza di accertamento della menzionata causa ma anche per il suo non tempestivo riconoscimento: chi agisce ex art. 2486 c.c. deve dunque fornire evidenza della prosecuzione dell’attività imprenditoriale, dell’avvenuta perdita di capitale e gli atti negoziali posti in essere successivamente – e nonostante – la conoscenza della predetta causa di scioglimento; spetta invece agli amministratori provare che la protrazione dell’attività è dovuta a finalità liquidatorie, connesse all’ordinaria attività di impresa e non comportanti nuovi rischi.

L’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ex art. 2476, co. 3, c.c. è precluso al socio di una società a responsabilità limitata fallita, in quanto, a seguito della dichiarazione di fallimento della società, la legittimazione a proporre tale azione si trasferisce al curatore fallimentare ai sensi degli artt. 43 e 146 l.f. [ LEGGI TUTTO ]

È proficuamente esperibile – da parte della curatela di una s.r.l. fallita – l’azione di responsabilità contro l’organo amministrativo al quale siano imputabili atti di mala gestio. Tra questi ultimi rientrano certamente la mancata consegna della contabilità necessaria per consentire alla curatela la riscossione dei crediti ed il mancato rinvenimento di taluni beni materiali della società per un importo indicato nelle immobilizzazioni materiali dei bilanci. I dati appostati in bilancio possono essere a tal uopo utilizzati quale dichiarazione confessoria contro l’amministratore.

Il danno arrecato dagli amministratori alla fallita si sostanzierebbe nell’azzeramento dei crediti della società, nonché nella impossibilità di fornire la prova del credito, che esiste invece ove le scritture contabili obbligatorie per le imprese registrate vengano regolarmente tenute, anche ai sensi dell’art. 2710 c.c..

Qualora gli amministratori abbiano omesso altresì la tenuta del libro dei beni ammortizzabili, di talché non sia dato rinvenire il valore di taluni beni, questo è da individuarsi nel valore del maggiore costo di acquisto o di produzione, diminuito del costo del fondo di ammortamento, quale voce passiva della immobilizzazione, in modo da ricavare il valore patrimoniale della immobilizzazione, al netto della sua obsolescenza, in relazione al periodo di presumibile durata economica.

In caso di fallimento di s.r.l., il curatore, ai sensi dell’art. 146, comma 2, lett. a), l. fall., è l’unico soggetto legittimato a proseguire l’azione di responsabilità sociale già promossa dal socio, nella qualità di sostituto processuale della società, ai sensi dell’art. 2476, comma 3, c.c.; sicché, ove nel giudizio di responsabilità già intentato dal socio e riassunto dal fallimento, il curatore manifesti l’intento di non proseguire l’azione originariamente promossa, la domanda va dichiarata improcedibile per il sopravvenuto difetto di legittimazione attiva del socio.

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L’azione di responsabilità esercitata dal curatore del fallimento ai sensi dell’art. 146 l. fall. R.D. n. 267/1942 è frutto della confluenza in un unico rimedio delle due diverse azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c. ed ha carattere unitario ed inscindibile.

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In tema di responsabilità degli organi sociali, l’inosservanza del dovere di vigilanza imposto ai sindaci dall’art. 2407, co. 2, c.c. non richiede l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è integrata laddove sia dimostrato che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti palesemente illegittimi e irregolari, così da omettere la doverosa diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all’assemblea le irregolarità di gestione riscontrate o denunciando i fatti ai sensi dell’art. 2409 c.c..

In costanza di concordato preventivo, i creditori sociali mantengono la propria legittimazione all’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori giacchè questi, il cui patrimonio è addizionale rispetto a quello sociale, sono soggetti terzi rispetto al concordato. La volontà negoziale espressa con riferimento al concordato infatti deve ritenersi valere in riferimento al patrimonio e alle obbligazioni assunte dalla società e non anche per quello degli amministratori.

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Nella fase cautelare (in un procedimento per sequestro conservativo), ai fini di un accertamento sommario del danno cagionato al Fallimento dagli amministratori a causa dell’illegittima prosecuzione dell’attività d’impresa, può trovare applicazione il criterio dei c.d. “netti patrimoniali”, che quantifica il pregiudizio in una somma pari alla differenza tra il passivo fallimentare e il debito esistente al momento in cui venne perso il capitale, in luogo del criterio, dettato dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 9100/2015, della “valutazione dell’esito della gestione caratteristica”, che invece individua, a ben precisate condizioni, il danno nella differenza tra passivo ed attivo fallimentare. Infatti, pur non tenendo conto di diversi elementi idonei ad alterare il risultato ed essendo quindi generalmente applicato per addivenire ad una liquidazione equitativa del risarcimento, il criterio dei netti patrimoniali risulta appropriato nella fase cautelare ad una determinazione del danno in misura approssimativa, ove aggiustato con il dimezzamento dell’ammontare, essendo rimessa alla fase di merito la quantificazione complessiva ed esatta dello stesso, anche mediante C.T.U., con la possibilità per gli amministratori di fornire, in sede di cognizione ordinaria, la prova della riconducibilità di alcune poste debitorie a fatti precedenti la perdita del capitale, ovvero circa la riconduzione di parte di esse ad attività meramente conservativa del patrimonio sociale.