Con riferimento alla situazione antecedente all’entrata in vigore dell’art. 7 d.lgs. n. 3 del 2017, nei giudizi promossi ai sensi dell’art. 33 della legge n. 287 del 1990 le conclusioni assunte dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, nonché le decisioni del giudice amministrativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono una prova privilegiata, in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie. Si tratta infatti di documentazione che, raccogliendo gli esiti di un’esaustiva istruttoria avente carattere definitivo, assume valore intrinseco di fonte probatoria privilegiata dell’illecito antitrust.

Al fine di valutare la validità ed efficacia delle clausole impugnate contenute in un contratto di fideiussione, il punto dirimente non attiene tanto alla diffusione di un modulo ABI da cui non fossero state espunte le nominate clausole, quanto alla coincidenza delle condizioni contrattuali col testo di uno schema contrattuale che potesse ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva. L’illiceità derivata dalle intese anticoncorrenziali a monte deve essere affermata se il contenuto delle stesse sia effettivamente trasposto nelle singole clausole dei contratti a valle, dovendosi pur sempre evitare il sillogismo secondo cui l’accertamento dell’intesa illecita comporterebbe in via automatica la nullità dei negozi conclusi tra le imprese aderenti al cartello e i singoli soggetti ad esso estranei.

Con il provvedimento n. 55 del 2005 la Banca d’Italia ha appurato che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’art. 2, co. 2, lett. a), l. 287/90, evidenziando in particolare come le verifiche compiute nel corso dell’istruttoria avessero mostrato, con riferimento alle clausole esaminate, la sostanziale uniformità dei contratti utilizzati  dalle banche rispetto allo schema standard dell’ABI e come tale uniformità discendesse da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell’ABI (non ancora diffuso presso le associate), che potrebbe però essere perpetuata dall’effettiva introduzione di quest’ultimo.

In caso di controversia con caratteristiche stand alone – e cioè non direttamente fondata su fatti accertati in sede amministrativa di accertamento della violazione antitrust – l’onere probatorio volto a dare fondamento alla contestazione di intesa in relazione al disposto dell’art. 2 l. 287/90 ricade sulla parte che ha formulato la contestazione.

Risulta competente il Tribunale delle Imprese con riferimento alla domanda di nullità della fideiussione, totale e parziale.

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In tema di accertamento dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2 della l. 287/1990, e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il noto provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d’Italia di accertamento dell’infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall’art. 19, co. 11, della l. 262/2005, possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate. Il giudice del merito è, quindi, tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all’attuazione o meno della prescrizione contenuta nel menzionato provvedimento, con cui è stato imposto dall’ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario.

Quel che assume rilievo, ai fini della nullità delle clausole del contratto di fideiussione di cui agli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI è il fatto che costituiscono lo sbocco dell’intesa vietata e cioè che attraverso dette disposizioni si siano attuati gli effetti di quella condotta illecita nei confronti di tutti gli operatori del mercato. Ciò che va accertato, pertanto, è la coincidenza delle convenute condizioni contrattuali col testo di uno schema contrattuale che possa ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva. Il giudice deve dunque valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva.

Con riferimento alla fideiussione omnibus, laddove sia accertato che le clausole del contratto siano il frutto o, meglio, l’estrinsecazione di un’intesa illecita ex art. 2 l. 287/1990, può configurarsi, oltre al rimedio del risarcimento del danno, anche quello civilistico della nullità speciale, posta – attraverso le disposizioni di cui agli artt. 101 del TFUE e dell’art. 2 l. 287/1990 – a presidio di un interesse pubblico e, in specie, dell’ordine pubblico economico: dunque, nullità ulteriore a quella che il sistema già conosceva. In tal senso depone la considerazione che siffatta forma di nullità ha una portata più ampia sia della nullità codicistica di cui all’art. 1418 c.c. sia delle altre nullità conosciute dall’ordinamento, in quanto colpisce anche atti o combinazione di atti avvinti da un nesso funzionale, non tutti riconducibili alle suindicate fattispecie di natura contrattuale.

In caso di proposizione di una domanda finalizzata all’accertamento e alla dichiarazione di nullità di una fideiussione riproducente lo schema contrattuale censurato dalla Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2005, la relativa cognizione è rimessa alla competenza esclusiva della sezione specializzata per le imprese. Tale principio non deve però essere travisato giungendo conseguentemente a ritenere che la competenza spetti inderogabilmente alla sezione specializzata per le imprese ogniqualvolta venga dedotta o allegata la nullità della fideiussione perché conforme allo schema ABI del 2003, censurato dalla Banca d’Italia. Invero, la riserva di competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa riguarda, per espressa disposizione della lettera dell’articolo 33 l. 287 del 1990, le sole azioni, non anche le eccezioni. Così, nel risolvere la questione del coordinamento tra la competenza funzionale a conoscere dell’opposizione del decreto ingiuntivo e la competenza del tribunale delle imprese in materia di nullità dei contratti per violazione delle norme antitrust, occorre riconoscere che soltanto se l’opponente formula una vera e propria domanda riconvenzionale di accertamento della nullità della fideiussione omnibus, indicata quale modalità di attuazione dell’intesa anticoncorrenziale, sussiste la competenza sul punto delle sezioni specializzate in materia di impresa.

E’ infondata la domanda attorea richiedente la declaratoria della nullità dell’intero contratto di fideiussione specifica, e dunque non omnibus, per violazione dell’art. 2, co. 2, lett. a) e co. 3, l. n. 287/90 deducendo quale prova privilegiata a sostegno della natura anticoncorrenziale delle clausole il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia, in quanto il detto provvedimento si riferisce al contrasto con la suddetta disposizione delle condizioni generali di contratto predisposte dall’ABI nel 2002 e applicate in modo uniforme per le fideiussioni omnibus a garanzia di operazioni bancarie.

Diversamente ai fini della prova degli effetti anticoncorrenziali di clausole standardizzate inserite in contratti di fideiussione specifica non è sufficiente l’allegazione dei moduli contenenti le clausole censurate ma la parte è gravata dall’onere della prova dell’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale e del relativo effetto distorsivo sul mercato, quali indefettibili presupposti della richiesta di nullità della fideiussione.

Ai fini dell’accoglimento della domanda di accertamento della nullità della fideiussione nella parte in cui riprodurrebbe le clausole conformi allo schema ABI – ossia la clausola di reviviscenza e la clausola derogativa all’art. 1957, c.c – e, per l’effetto, della decadenza/inesistenza del diritto della Banca ad agire nei confronti dei debitori,  non è sufficiente l’allegazione provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia concernente la conformità delle condizioni generali di contratto predisposte per le fideiussioni – sottoscritte a garanzia delle “operazioni bancarie” – all’art. 2, co. 2, della l. 287/1990. [Nel caso di ispecie, la stipulazione della garanzia fideiussoria è intervenuta a distanza di quasi dieci anni dal provvedimento citato e risale ad un periodo rispetto al quale nessuna indagine è stata svolta dall’autorità di vigilanza. Inoltre trattandosi di un’azione c.d. stand alone, l’attore, chiamato a dar prova dei fatti costitutivi della domanda, non può giovarsi di tale accertamento in maniera esclusiva, essendo onerato dell’allegazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie d’illecito concorrenziale dedotto in giudizio, di cui all’art. 2, L. 287/1990.]

Il procedimento di mediazione non costituisce condizione di procedibilità nelle azioni promosse per la declaratoria di nullità delle fideiussioni omnibus, in quanto, da un lato, la fideiussione è un contratto di garanzia tipico non rientrante nei contratti bancari in senso stretto e, dall’altro lato, si tratta di un’azione rientrante nell’alveo della materia antitrust in cui il tribunale è chiamato a verificare l’esistenza di un’intesa illecita a monte, da cui discenda la nullità dei contratti a valle, la cui natura (contratto bancario/finanziario/assicurativo) è quindi irrilevante ai fini dell’accertamento.

Le suddette azioni non possono essere sospese in ragione del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia col quale si chieda di accertare l’inclusione o meno del contratto a valle nella nozione di accordi prevista dall’art. 101, § 1 e 2 del TFUE e, in caso di risposta negativa, se osta all’applicazione del diritto eurounitario un’interpretazione estensiva dell’accordo da parte della giurisprudenza interna, atteso che si tratterebbe di una nullità assoluta, più ampia di quella codicistica ex art. 1418 c.c., a presidio dell’ordine pubblico economico che deve essere assecondata anche nelle ipotesi in cui l’istituto de quo non trovi una specifica disciplina in una previsione normativa.

Il potere officioso di rilievo della nullità ex art. 1421 c.c. non comprende la rilevabilità d’ufficio della nullità parziale del contratto, in mancanza di una domanda ritualmente esperita in tal senso dalla parte in virtù del principio dispositivo che governa il processo ai sensi degli artt. 2907 c.c., 99 e 112 c.p.c. Quando il giudice sia stato investito fin dall’inizio da una domanda di nullità, il rilievo d’ufficio può riguardare anche una causa di nullità diversa da quella fatta valere dall’attore in quanto vi è coincidenza tra petitum (declaratoria di nullità e conseguente inefficacia ab origine dell’atto) e causa petendi (inidoneità del contratto a produrre effetti a causa della nullità). E ciò sempre a condizione che la diversa causa di nullità emerga ex actis e purché si instauri il contraddittorio sul punto ex artt. 183, co. 4, e 101, co. 2, c.p.c. Nel caso di domanda di nullità parziale del contratto è doverosa la rilevazione d’ufficio della nullità totale e, in caso di mancata modifica della domanda inizialmente proposta a seguito della rilevazione d’ufficio, occorrerà rigettare la domanda di nullità parziale, in quanto tra le domande vi è la diversità strutturale del petitum; vale anche l’ipotesi speculare di domanda avente ad oggetto la declaratoria di nullità totale del contratto e di rilevazione d’ufficio della nullità parziale.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Quanto all’onus probandi, in ipotesi di formulazione di richiesta di declaratoria di nullità totale della fideiussione, l’attore dovrà provare l’essenzialità delle clausole per la manifestazione della volontà delle parti contraenti di concessione del finanziamento, per l’istituto di credito, e di prestazione della garanzia, per il garante.

L’eventuale domanda riconvenzionale di richiesta di pagamento da parte dell’istituto di credito è inammissibile, atteso che le domande devolvibili per ragioni di connessione ex art. 31 e 36 c.p.c. alle sezioni specializzate di impresa ex art. 3, co. 3, d. lgs. 163/2003 sono solo quelle che, per valore e materia, dipendono dal titolo già dedotto in giudizio dall’attore.

L’efficacia preclusiva dell’accertamento è destinata ad estendersi anche alle questioni presupposte che non siano state fatte valere in sede di opposizione, non essendo più consentito al debitore nel successivo giudizio porre in discussione la validità ed efficacia del medesimo rapporto in cui aveva trovato titolo il credito opposto per doglianze differenti.

L’autorità del giudicato copre sia il dedotto che il deducibile, cioè non soltanto le ragioni giuridiche fatte espressamente valere, in via di azione o in via di eccezione, nel medesimo giudizio (giudicato esplicito), ma anche tutte quelle altre che, se pure non specificamente dedotte o enunciate, costituiscano, tuttavia, premesse necessarie della pretesa e dell’accertamento relativo, in quanto si pongono come precedenti logici essenziali e indefettibili della decisione (giudicato implicito).

Ne discende quindi che qualora giudizi tra le stesse parti abbiano per oggetto un medesimo negozio o rapporto giuridico e uno di essi sia stato definito con sentenza passata in giudicato, pertanto, l’accertamento compiuto circa una situazione giuridica o la risoluzione di una questione di fatto o di diritto incidente su punto decisivo comune a entrambe le cause o costituente indispensabile premessa logica della statuizione contenuta nella sentenza passata in giudicato, precludono il riesame del punto accertato e risolto, anche nel caso in cui il successivo giudizio abbia finalità diverse da quelle che costituiscono lo scopo e il petitum del primo.

La natura dell’accertamento cui è chiamato il tribunale nelle controversie antitrust, che è volto a verificare l’esistenza di un’intesa illecita a monte da cui discende la nullità dei contratti a valle, determina la competenza inderogabile della sezione specializzata in materia di impresa. L’effetto anticoncorrenziale di un’intesa restrittiva a monte si ripercuote su un contratto posto a valle stipulato anche tra due imprenditori, quali soggetti del mercato al pari dei consumatori.

Con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 la Banca d’Italia ha concluso l’istruttoria circa la conformità all’art. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287/90 delle condizioni generali di contratto, predisposte dall’ABI nel 2002, per le fideiussioni a garanzia delle operazioni bancarie affermando che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’articolo 2, co. 2, lett. a), l. n. 287/1990. L’oggetto dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale nel provvedimento del 2005 è costituito dalle condizioni generali della sola fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, che il debitore principale ha assunto entro un limite massimo predeterminato, ai sensi dell’art. 1938 c.c. Ciò significa che, qualora taluno si sia obbligato rispetto ad una fideiussione avente i caratteri su esposti e così qualificata potrà invocare la natura di prova privilegiata della decisione della Banca d’Italia del 2 maggio 2005 e porla a fondamento della tutela richiesta, unitamente alla prova dell’applicazione uniforme.

Nei giudizi aventi a oggetto controversie antitrust, l’organo giudicante è chiamato a verificare l’esistenza di un’intesa illecita “a monte” che ha come conseguenza la nullità dei contratti “a valle”. Tale accertamento si riflette nei giudizi aventi a oggetto la declaratoria di nullità di una fideiussione in una verifica, in primo luogo, del rapporto personale di garanzia dedotto e, in secondo luogo, del periodo temporale in cui detto rapporto personale di garanzia è stato dedotto con una conseguente gradazione dell’onus probandi.

L’organo giudicante, quanto al rapporto personale di garanzia dedotto, è chiamato a verificare la sussumibilità della fideiussione nello schema delle fideiussioni omnibus, avendo quest’ultima la finalità, specifica e diversa dalla fideiussione civile, di garantire specificatamente il credito bancario in ragione dell’attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori economici. È, infatti, questa specifica fattispecie contrattuale oggetto di valutazione da parte della Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2005; quanto al periodo temporale di assunzione del rapporto di garanzia, la data di assunzione dell’impegno di garanzia. E invero, il provvedimento n. 55 del 2005 di Banca d’Italia costituisce prova privilegiata dell’intesa restrittiva della concorrenza solo per gli impegni di garanzia assunti tra il 2002 e il 2005. Ne consegue che, per gli impegni di garanzia assunti successivamente a tale arco temporale, l’attore sarà onerato dell’allegazione e della dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di illecito concorrenziale ex art. 2, co. 2, lett. a), l. 287/1990. Tale onere sarà ancora più stringente laddove la declaratoria di nullità venga invocata per fideiussioni che, in ragione del relativo contenuto, non essendo sussumibili alla figura della fideiussione omnibus, rientrino nella fideiussione civile specifica; in tale ipotesi, l’attore sarà onerato di allegare e dimostrare con autonomi e specifici fatti l’esistenza di una fattispecie di comportamento anticoncorrenziale censurabile.

Va accolta l’eccezione di incompetenza per materia sollevata tempestivamente dalla parte opposta, quando:
– l’opponente fideiussore non si è limitato ad eccepire la nullità per violazione della normativa antitrust in via di eccezione riconvenzionale (nel caso di eccezione riconvenzionale diretta solo a paralizzare la pretesa creditoria dell’istituto di credito, il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo può esaminarla, senza che scatti la competenza funzionale del Tribunale delle Imprese), ma ha chiesto in via principale la dichiarazione della nullità del contratto di fideiussione, perché riflettente lo schema contrattuale predisposto dall’ABI;
-la competenza per materia spetta alle sezioni specializzate dei Tribunali delle Imprese;
– ai sensi dell’art. 33 comma 2 della legge n. 287/90 “le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 26 giugno 2003, n. 168, e successive modificazioni”. L’art. 3 lett. “c” del d. lgs. n. 168/2003 prevede la competenza della sezione specializzata per le controversie di cui all’art. 33 comma 2 legge n. 287/90 e l’art. 18 del d. lgs. 3/17, modificando l’art. 4 del d. lgs. 168/2003 e
introducendovi un comma 1-ter, ha stabilito che per le controversie di cui all’art. 3 lett. “c” (e “d”) è inderogabilmente competente “a) la sezione specializzata in materia di impresa di Milano per gli uffici giudiziari ricompresi nei distretti di Brescia, Milano, Bologna, Genova, Torino, Trieste, Venezia, Trento e Bolzano (sezione distaccata)”.