Per la valutazione della sussistenza dell’eccessivo squilibrio fra patrimonio netto e indebitamento di cui all’art. 2467, co. 2, c.c., occorre richiamare i criteri principali e normativamente giustificati di cui agli artt. 2412 c.c. e 2545 quinquies c.c., che fanno riferimento ad un rapporto fra indebitamento e patrimonio netto, nel senso che la prima sembra suggerire che un rapporto fino al doppio (indebitamento rispetto a patrimonio netto) possa considerarsi fisiologico, mentre la seconda che un rapporto oltre il quadruplo non lo sia, restando inteso che detti rapporti sono misurati su patrimoni netti positivi (con la conseguenza che un patrimonio netto negativo comporta in ogni caso uno squilibrio eccessivo ai fini dell’art. 2467 comma 2 c.c.).

L’art. 2467 c.c., nel testo vigente prima dell’entrata in vigore del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, prevedeva due diverse discipline riguardanti il rimborso del finanziamento al socio. La prima di carattere generale, espressione di una regola sostanziale operante anche durante la vita della società, la quale rende inesigibile il credito del socio finanziatore, quando riguardi apporti eseguiti nelle condizioni previste dalla norma, e fintanto che tale situazione non receda; la seconda delineava uno strumento speciale, applicabile ai finanziamenti eseguiti in presenza delle condizioni di cui al comma 2, se restituiti nell’anno anteriore al Fallimento.

L’azione infrannuale di restituzione di cui al testo previgente dell’art. 2467 c.c. spetta in via esclusiva al fallimento ed è assistita da una presunzione legale che esclude la necessità di provare in concreto che anche la restituzione, oltre che il finanziamento, sia avvenuta nel permanere delle condizioni di cui all’art. 2467, co. 2, c.c.

Il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull’ordine di soddisfazione dei crediti. La postergazione prevista dalla norma finisce, così, per operare come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 c.c., con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata. Ne deriva l’ulteriore conseguenza che l’organo amministrativo deve rifiutare il rimborso del prestito, sino a quando non siano venute meno le predette condizioni. Ai fini dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c., vale il momento della concessione del finanziamento e non rileva il deterioramento della situazione patrimoniale della società successivo al finanziamento. Il momento della restituzione del finanziamento è invece decisivo per verificare se la situazione di dissesto è definitivamente cessata

Il liquidatore non è legittimato a dolersi della presunta violazione della postergazione legale dei finanziamenti dei soci, essendo un fatto neutro, per la società, la destinazione di risorse al pagamento di un debito sociale, piuttosto che di un altro. In relazione a tale domanda, dunque, difetta la legittimazione attiva del liquidatore, che agisce esclusivamente nell’interesse della società, trattandosi di tutela apprestata in favore dei creditori sociali. Soltanto al Curatore fallimentare, infatti, è riconosciuta la peculiare legittimazione ad agire nell’interesse della società ed anche dei creditori sociali, in quanto rappresentante della massa dei creditori, giacchè, com’è noto, l’azione di responsabilità prevista ex art. 146 l. fall. cumula le due azioni previste ex art. 2476 c.c., commi 3 e 6, per le s.r.l., nonché dagli artt. 2393 e 2394 c.c. per le s.p.a., come pure espressamente previsto ex art. 2394-bis c.c.

Il finanziamento erogato da uno dei soci in favore di una società a responsabilità limitata è postergato, ex art. 2467, comma 2, cod. civ., ove effettuato in  un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. In presenza di tali situazioni il credito del socio, benché sia anche scaduto il termine previsto per adempiere all’obbligo di restituzione previsto dall’art. 1813 cod. civ., è inesigibile. In altri termini, il principio di postergazione di cui all’art. 2467 cod civ. opera come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale, con conseguente inesigibilità temporanea alla restituzione della somma mutuata.

Affinché tale principio trovi applicazione, è tuttavia necessario che i presupposti dell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento o della situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento sussistano non solo al momento della concessione del finanziamento, ma anche al momento della richiesta di rimborso e sino all’esito del procedimento giudiziale promosso dal socio per la restituzione del finanziamento effettuato in favore della società.

Del danno derivato dalle distrazioni nei confronti del patrimonio sociale devono rispondere, sotto il profilo soggettivo, sia l’amministratore di diritto sia coloro che, sulla base della documentazione acquisita, abbiano assunto il ruolo di amministratori di fatto. Non costituiscono infatti circostanze di esonero dalla responsabilità civile dell’amministratore per il danno derivato alla società e ai creditori dalla violazione degli obblighi imposti dalla carica, né l’essersi prestato ad assumere solo formalmente la carica di amministratore fungendo da prestanome del soggetto a cui è demandata di fatto la gestione né lo svolgimento del mandato nella completa ignoranza dell’operato del terzo incaricato dell’esecuzione delle attività proprie dell’amministratore.
Il curatore fallimentare che, al fine di ottenere un risarcimento del danno per equivalente pecuniario, eserciti l’azione di responsabilità ex art. 146 l.f. nei confronti dell’amministratore di diritto di una società di capitali deve dedurre tutti i comportamenti tenuti da quest’ultimo in violazione di specifici obblighi derivanti dalla legge e dallo statuto nonché dimostrare il pregiudizio – causalmente e logicamente connesso all’illecito prospettato – che da tali comportamenti sia derivato nella sfera giuridica della società. La responsabilità contrattuale dell’amministratore nei confronti della società è, infatti, una responsabilità civile che non è configurabile in termini semplicemente sanzionatori della condotta illecita prospettata attraverso la concezione di una sorta di punitive damage sganciato nella sua determinazione dall’effettiva dimostrazione della natura e consistenza del pregiudizio che dall’illecito sarebbe derivato alla società.
La semplice violazione dell’obbligo di regolare tenuta delle scritture contabili da parte dell’amministratore non è una condotta idonea a determinare un materiale pregiudizio nella sfera patrimoniale della società e, pertanto, non giustifica il riconoscimento del risarcimento del danno con natura e finalità sanzionatoria rispetto alla violazione formale. Discorso diverso vale invece per eventuali operazioni distrattive poste in essere dall’organo gestorio. In particolare, la responsabilità di quest’ultimo per la violazione degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale compromessa da prelievi di cassa o pagamenti a favore di terzi ingiustificati per la mancanza di idoneo riscontro della loro causa nella contabilità e documentazione sociale deve ritenersi dimostrata per presunzioni ove l’amministratore convenuto non provi la riferibilità all’attività sociale delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione di debiti sociali

Le eventuali rimesse eseguite dalla società a favore di alcuni soci a titolo di restituzione di finanziamenti soci non possono essere annoverate fra i pagamenti ingiustificati, laddove il fallimento attore non alleghi l’esistenza – al momento dell’erogazione dei prestiti e del loro rimborso – dei presupposti stabiliti dall’art. 2467 c.c. per l’operatività dell’invocata postergazione.

L’atto di cessione di quote di S.r.l. non comprende anche il finanziamento già effettuato dal cedente alla società le cui partecipazioni sono oggetto di trasferimento, dal momento che del finanziamento, una volta effettuato dal socio, diviene titolare la società finanziata ed il socio finanziante perde la titolarità dei beni trasferiti (ossia, del denaro) ed acquista, nei confronti della società finanziata, un diritto di credito avente ad oggetto la loro restituzione e regolato dall’accordo di finanziamento e dall’art. 2467 c.c.

L’art. 2467 c.c. affronta la questione dei finanziamenti effettuati dai soci a favore della società, che formalmente si presentano come capitale di credito, ma nella sostanza economica costituiscono parte del capitale proprio.

Nel caso in cui i soci, anziché conferire capitale, dispongano un “prestito soci” a favore della s.r.l. (ossia effettuino un semplice finanziamento), il rischio dell’impresa viene trasferito agli altri creditori. Tuttavia, così facendo – ossia evitando il ricorso a versamenti di capitale o, comunque, a fondo perduto – il socio intende, innanzitutto, garantirsi la restituzione di quanto erogato alla società, addossando invece agli altri creditori il rischio di un’eventuale insolvenza della società.

Proprio in considerazione di ciò, l’art. 2467 c.c. stabilisce che il rimborso dei finanziamenti soci a favore della s.r.l. è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori qualora si tratti di finanziamenti concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Il fondamento della postergazione ex art. 2467 c.c. è proprio quello di sanzionare i soci che, erogando il finanziamento, hanno eluso il rischio del conferimento di capitale, determinando, in questo modo, un danno agli altri creditori sociali.

Il rischio collegato all’aumento degli apporti da parte dei soci a titolo di capitale di debito è che la società si venga a trovare in una situazione di sottocapitalizzazione.

La sottocapitalizzazione nominale va tenuta distinta dalla c.d. sottocapitalizzazione materiale: infatti, mentre la prima si caratterizza per l’insufficienza del capitale di rischio e per la copertura del fabbisogno finanziario mediante la assunzione di debiti, nella seconda, invece, la società risulta essere materialmente priva di mezzi adeguati, sia sotto forma di capitale sia sotto forma di somme ottenute a titolo di debito.

È estensibile ad altri tipi di società di capitali il disposto di cui all’art. 2467 c.c.

Per la validità causale e oggettiva della transazione non è indispensabile l’esteriorizzazione delle contrapposte pretese né che siano state usate espressioni direttamente rivelatrici del negozio transattivo, essendo necessari e sufficiente che sia comunque espressa la volontà di porre fine ad ogni ulteriore contesa. I requisiti dell’aliquid datum aliquid retentum non sono da rapportare agli effettivi diritti delle parti bensì alle rispettive pretese e contestazioni, rendendo non necessaria l’esistenza di un equilibrio economico tra le reciproche concessioni.

Deve essere pertanto rigettata la domanda, esperita da un socio di società a responsabilità limitata, di (i) accertamento della nullità di un accordo transattivo avente ad oggetto la definizione e rinuncia tombale a ogni questione e pretesa originata dai rapporti sociali e lavorativi con la società convenuta, trattandosi, secondo la pretesa attorea, di una transazione nulla per assenza di reali contropartite rispetto alle rinunce effettuate dall’attore, e (ii) condanna della società all’immediata restituzione del finanziamento concesso in suo favore dal socio attore.

Il finanziamento, disposto da una società a responsabilità limitata in favore dei due soci al 50% (uno dei quali amministratore unico), che abbia impedito alla società stessa di disporre della somma di denaro e l’abbia costretta a subire danni consistenti in interessi e sanzioni per debiti contratti nel periodo del finanziamento, può essere presupposto per l’esercizio dell’azione di responsabilità del curatore fallimentare ex art. 146 l.f. nei confronti dei due soci. Questo in quanto è illegittima l’operazione di finanziamento dei soci al di fuori dei limiti di distribuzione degli utili e tale operazione risulta direttamente e causalmente connessa alla produzione del danno rappresentato dalla maturazione di interessi e sanzioni altrimenti evitabili.

Il curatore fallimentare è legittimato a chiedere il risarcimento del danno derivante dal pagamento preferenziale del credito (chirografario) relativo al compenso dell’amministratore, ma deve allegare e provare che i creditori privilegiati siano rimasti insoddisfatti all’esito della liquidazione fallimentare ovvero che sia stata effettivamente e concretamente violata la par condicio creditorum.  Non è infatti sufficiente la semplice deduzione di un pagamento preferenziale in favore di un creditore chirografario in danno dei creditori privilegiati.

La distribuzione di utili ai soci in un momento in cui il patrimonio netto di una società è diventato negativo è addebitabile, oltre che all’amministratore, anche ai soci non amministratori nell’ipotesi in cui, in base alle circostanze di fatto, essi potessero ragionevolmente conoscere lo stato di decozione dell’impresa.