Nel rimedio della descrizione, concesso con un decreto inaudita altera parte a seguito di un ricorso cautelare volto ad assicurare la prova della contraffazione di un brevetto, il fumus bonis iuris va apprezzato, in via diretta, in relazione al diritto processuale alla prova che può essere ritenuta utile o necessaria nel futuro giudizio di merito e, soltanto in via indiretta, in relazione al diritto sostanziale di cui si invoca la tutela. Infatti il predetto decreto potrebbe, anche sulla base dell’ulteriore sviluppo delle argomentazioni addotte dalle parti, essere successivamente confermato, posto che la finalità del procedimento, di cui agli artt. 129 e 130 c.p.i., consiste sia nell’acquisizione, da parte di soggetti diversi rispetto a quelli nei cui confronti la descrizione è disposta, di elementi di prova che non siano in sé stessi acquisibili autonomamente, sia nella necessità di preservare la prova stessa rispetto ad una situazione di fatto in via di modificazione per la sua utilizzazione nella causa di merito.

Al fine di verificare la legittimazione ad agire del socio non amministratore con riferimento al suo diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i documenti relativi all’amministrazione, bisogna avere esclusivo riguardo alle risultanze delle visure camerali al momento del deposito del ricorso.

La domanda cautelare nel giudizio attivato ai sensi dell’articolo 2476, co. 2, c.c., è correttamente avanzata nei confronti degli amministratori, i quali sono i soggetti nei cui confronti deve essere esercitato il potere di controllo. Legittimata passiva è pertanto ed esclusivamente la società come titolare e detentrice della documentazione che la riguarda.

Il diritto di cui all’articolo 2476, co. 2, c.c., ha natura di diritto potestativo, è esercitabile senza che sia necessario provarne l’utilità, è limitato soltanto dal rispetto dei principi di buona fede e correttezza ed è tutelabile in via d’urgenza. L’oggetto di tale diritto è rappresentato dall’intera documentazione amministrativo-contabile in cui sono esposte le vicende riguardanti la società, inclusiva  della documentazione anteriore rispetto all’assunzione della qualità di socio del ricorrente, nonché di quella contrattuale eventualmente contenuta nella corrispondenza che l’amministratore ha l’obbligo di conservare. Tuttavia, tale diritto non può spingersi a ricomprendere la pretesa della formazione di appositi documenti di rendiconto.

L’esercizio da parte del socio ricorrente di attività in concorrenza con quella svolta dalla società non elide il suo diritto alla consultazione, potendo portare tuttalpiù a incidere sulla portata e l’estensione soggettiva di tale diritto, anche attraverso il mascheramento dei dati sensibili o l’esclusione di estrazione delle copie.

Nel procedimento cautelare attivato ai sensi dell’articolo 2476, co. 2, c.c., integra il requisito del fumus la condotta degli amministratori che si limitano a consegnare al ricorrente solo una minima parte della documentazione richiesta, mentre integra il periculum  la generale contestazione del diritto del ricorrente che evidenzi l’esistenza di una certa difficoltà di attuazione del diritto tutelando.

Il diritto di cui all’articolo 2476, co. 2, c.c., deve comprendere anche la possibilità di estrazione, a spese del ricorrente, di copia della documentazione offerta in visione da parte della società resistente.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, co. 2, l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste in base all’attuale formulazione dall’art. 2476 co. 2 e co. 6, c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, che, seppur cumulate in un’unica domanda, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte, sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, attesa la natura contrattuale della prima ed extracontrattuale della seconda, differenti essendo, dunque, la distribuzione dell’onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili e il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

Sotto tale ultimo profilo, entrambe le azioni si prescrivono ai sensi dell’art. 2949 c.c. nel termine di cinque anni, ma, mentre il decorso della prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità è dalla data del fatto dannoso e a esso si applica la sospensione prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c., con la conseguenza che la prescrizione rimane sospesa tra le persone giuridiche e i loro amministratori finché sono in carica per le azioni di responsabilità contro di essi, nell’azione dei creditori sociali la prescrizione di cui all’art. 2949, co. 2, c.c. decorre dal momento in cui l’insufficienza patrimoniale si è manifestata come rilevante, ossia dal momento in cui i creditori abbiano potuto avere contezza dell’insufficienza patrimoniale, momento che, in caso di fallimento, si presume coincidere con la dichiarazione di insolvenza della società debitrice, salva prova contraria.

La descrizione costituisce strumento avente natura cautelare solo in senso lato, in quanto è funzionale non alla tutela diretta del diritto della parte richiedente, ma alla tutela del suo diritto alla prova da esercitare in un successivo processo.

Poiché lo strumento non comporta la sottrazione alla controparte di disponibilità della sua sfera giuridica, comportando solo acquisizione di informazioni, che vengono trattate sotto controllo giudiziale, e che soprattutto saranno trattate nel merito, è evidente che il requisito del fumus boni iuris, destinato a più approfondita trattazione nel merito, può arrestarsi, ai fini della descrizione, alla verifica della sussistenza di titoli di privativa e della verosimiglianza della violazione, alla luce degli elementi che parte ricorrente, secondo diligenza, può acquisire nella sua posizione di extraneus alle attività produttive e commerciali di controparte.

Quanto al periculum in mora, anche questo aspetto deve muovere dalla considerazione della funzionalità della misura alla tutela giudiziale del diritto, la quale può essere sempre attivata entro i termini di validità della privativa e/o di prescrizione del diritto al risarcimento.

L’aspetto relativo al tempo della domanda di descrizione va apprezzato in ragione del tempo entro il quale la parte interessata può fare valere il suo diritto sostanziale, e non del tempo coerente con la urgenza di un provvedimento di tutela del diritto anteriore al processo, non costituendo la descrizione un mezzo per reagire direttamente in corpore vivo all’altrui illecito, ma solo per procedere a domanda giudiziale. Sarà eventualmente il giudice del merito a valutare se quanto acquisito, che parte attrice volesse utilizzare come prova dei propri assunti, possa esserlo, e integralmente, a tale fine valutando eventualmente anche il profilo dell’eccedenza delle acquisizioni rispetto al provvedimento.

L’acquisizione massiva è spesso lo strumento obbligato in caso di grandi moli di dati, e che all’eccedenza può ovviarsi con una opportuna preselezione ed espunzione in sede di desecretazione, operata in ragione del perimetro indicato dal decreto.

L’istanza di descrizione non può essere accolta per quanto occorrente a determinare i volumi di affari aspetto questo rilevante per la determinazione del danno: tale aspetto solitamente non necessita la cristallizzazione anticipata del materiale probatorio.

L’istanza cautelare aggiuntiva (inibitoria con penale) proposta per la prima volta all’udienza, si pone come domanda cautelare nuova e inammissibile: nonostante l’assenza di preclusioni nel procedimento cautelare, il principio per cui la domanda determina il perimetro del procedimento non può essere travalicato.

Ai fini della valutazione del requisito del periculum per la concessione di un sequestro conservativo deve preferirsi la c.d. concezione “dinamica” per cui il predetto requisito risulterebbe integrato non già al cospetto di una situazione di incapienza patrimoniale preesistente o coeva all’insorgenza della posizione debitoria da tutelare, bensì soltanto al cospetto di un deterioramento dovuto ad atti o fatti di terzi, indipendenti dalla volontà del debitore (diversamente integrandosi il presupposto del periculum in senso soggettivo), quali, ad esempio, iniziative in executivis da parte di ulteriori creditori avviate o minacciate nell’arco temporale intercorrente tra l’assunzione dell’obbligazione per cui è chiesta tutela e la stessa proposizione della domanda cautelare.

Discutendosi di azione di responsabilità proposta contro ex amministratori di una s.r.l., il socio può agire come sostituito processuale della società ex art. 2476, co. 3, c.c. e tale legittimazione straordinaria si estende non solo all’azione di merito, ma anche ai provvedimenti cautelari volti a garantirne la fruttuosità.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo non è necessario che il credito risarcitorio che si intende far valere nel giudizio di merito sia esattamente determinato nel suo ammontare, ma è sufficiente una sommaria delibazione in merito alla verosimiglianza del quantum allegato dal creditore che chiede la misura cautelare, che deve essere negata soltanto laddove si sia al cospetto di un credito meramente ipotetico ed eventuale.

In relazione al presupposto del periculum in mora, il sequestro conservativo presuppone la sussistenza del fondato timore del creditore di perdita della garanzia patrimoniale generica e che quest’ultimo può desumersi dalla sussistenza sia di elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del credito, sia di elementi soggettivi, come il compimento da parte del debitore di atti distrattivi del proprio patrimonio. Tali elementi non devono necessariamente concorrere, essendo sufficiente la sussistenza di anche uno solo di essi. Per quanto riguarda gli elementi soggettivi, la gravità degli illeciti gestori costituisce un elemento che induce a ritenere verosimile che gli amministratori non dedicheranno miglior cura a preservare i propri patrimoni al fine di soddisfare le ragioni di credito della società.

Ai fini della quantificazione del danno è necessario raffrontare il patrimonio del danneggiato effettivamente risultante a seguito dell’illecito con quello che sarebbe stato il patrimonio del danneggiato ove il danneggiante non avesse tenuto la condotta illecita, in modo tale da porre a carico del danneggiante tale differenza e da neutralizzare sul piano risarcitorio le conseguenze negative della condotta illecita, in applicazione della c.d. differenztheorie. [Nel caso di specie il Tribunale ha ricompreso nelle voci di danno non solo i compensi netti erogati agli amministratori resistenti, ma anche le somme che la società ha corrisposto all’erario e agli enti previdenziali a titolo di trattenute effettuate sui compensi lordi, in quanto importi che la società non sarebbe stata chiamata a versare e che non sarebbero usciti dalle casse sociali laddove gli amministratori si fossero astenuti dall’autoliquidarsi compensi in assenza di una valida delibera assembleare].

Con specifico riferimento alla responsabilità dell’amministratore per i danni cagionati alla società amministrata a fronte di somme fuoriuscite dall’attivo della società senza una specifica giustificazione, la società che agisca per il risarcimento del danno può limitarsi ad allegare l’inadempimento, consistente nella distrazione di dette risorse, mentre compete all’amministratore la prova del corretto adempimento e dunque della destinazione del patrimonio all’estinzione di debiti sociali oppure allo svolgimento dell’attività sociale.

A norma dell’art. 2476 c.c., i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione. L’accesso riconosciuto al socio non amministratore è diritto incondizionato avente natura potestativa rispetto al quale il soggetto passivo si trova in situazione di soggezione, ovvero nella situazione di dover soggiacere alla richiesta di accesso formulata dal socio il quale non è neppure tenuto ad indicare i motivi per i quali l’esercizio della potestà in questione venga fatta valere, motivi che possono astrattamente riguardare la tutela degli interessi della società medesima a fronte di possibili condotte gestorie illecite, nel quadro delle responsabilità degli amministratori verso la società stessa, ovvero riguardare anche la tutela di interessi del socio medesimo.

L’art. 2476, co. 2, c.c. prevede una potestà espressione stessa dello status di socio, con la conseguenza che, non essendo prescrittibile detto status, non può reputarsi suscettibile di prescrizione la potestà (o facoltà) che è sua tipica espressione in ambito gestorio. Infatti, il diritto del socio all’informazione e alla consultazione della documentazione societaria, quale strumento essenziale con cui si realizza il controllo sulla gestione dell’impresa, non può ritenersi soggetto ad alcun limite temporale, potendo essere esercitato in ogni momento, per tutto il periodo in cui perdura il rapporto associativo. La potestà riconosciuta al socio può reputarsi immeritevole di tutela solo ove esercitata in modo abusivo ed in malafede, ovvero in modo tale da pregiudicare gli interessi sociali e secondo modalità che possano comportare ostacolo alla gestione dell’impresa collettiva.

L’esercizio del diritto di accesso non può essere inibito per il semplice fatto che il socio eventualmente sia già a conoscenza di determinate vicende sociali, permanendo il suo concreto interesse ad avere precisa contezza della documentazione che dette vicende rappresenta.

Quanto al presupposto del periculum in mora, va considerato che il ritardo nel permettere l’esercizio del diritto di accesso determina, hic et nunc, la lesione della facoltà di controllo riconosciuta al socio, lesione che se non dovesse essere sanata con provvedimento immediato, attendendosi l’esito di eventuale giudizio di merito, sarebbe destinata a perpetrarsi, con assoluta impossibilità di tutela per equivalenti. In effetti, il requisito del periculum in mora risulta di per sé connaturato all’esigenza di controllo del socio rispetto alla concreta evoluzione delle vicende sociali, esigenza che sarebbe inevitabilmente frustrata dai tempi del giudizio ordinario.

La prelazione deve sostanziarsi nella accettazione delle stesse condizioni (modalità, prezzo) offerte dal terzo acquirente al socio alienante, il che implica la fungibilità della controprestazione (prelazione c.d. propria); se questa, invece, è infungibile, il diritto di preferenza si configura in termini affatto diversi (c.d. prelazione impropria), non giustificandosi con l’accettazione delle stesse condizioni proposte dal terzo, ma con l’offerta di condizioni differenti, che i soci, approvando lo statuto, hanno ritenuto satisfattive.

La prelazione, intesa come mero obbligo di preferire un contraente piuttosto che un altro, può essere solo quella propria: l’infungibilità del corrispettivo dell’alienazione è, in sé stessa, ostativa all’ammissibilità dell’esercizio del diritto di prelazione, giacché rende impossibile il rispetto della parità di condizioni che ne costituisce il sostrato causale. Infatti, la prelazione di per sé è solo un obbligo di preferire a parità di condizioni. Per stabilire, invece, una facoltà di acquisto ad un prezzo dato, invece del trasferimento a terzi, è necessario che sia previsto nello statuto qualcosa in più, in realtà di diverso, della semplice prelazione.

La c.d. denuntiatio può avere natura di proposta o promessa contrattuale (rispetto alla quale la dichiarazione del prelazionario si configura come accettazione), oppure di invito ad offrire. Con riguardo alla prelazione convenzionale, a seconda di come è configurato il diritto, è possibile che la denuntiatio costituisca un mero avviso della disponibilità di un terzo a contrattare alle condizioni comunicate. Se configurata in tal modo dall’accordo delle parti, se ne dovrebbe dedurre non solo che, con l’esercizio della prelazione, il contratto non è ancora stipulato, ma addirittura che la denuntiatio neppure obbliga il denunciante a contrarre – tanto meno nei casi in cui il diritto di prelazione è riconosciuto a più soggetti –, né attribuisce al beneficiario un diritto alla conclusione del contratto, ma solo ad essere preferito ad altro contraente se ed in quanto un contratto abbia luogo.

La clausola di prelazione, se inserita (solo) in un patto parasociale, non è opponibile alla società né al terzo acquirente; talché la cessione eventualmente avvenuta in sua violazione non può impedire all’acquirente di chiedere, e alla società di effettuare, la registrazione del trasferimento, mentre il diritto di prelazione – spendibile solo nei confronti del socio che ha alienato, non del terzo acquirente estraneo a quel patto – non consente al titolare dello stesso di ottenere il retratto della quota, ma solo il risarcimento del danno dal socio inadempiente. Se invece la clausola è inserita nello statuto, essa è opponibile anche al terzo acquirente e alla società, perché la sua espressione statutaria la rende parte integrante dell’ordinamento societario nel quale il terzo intende fare ingresso; e ciò vale tanto più, ovviamente, se l’acquirente è già socio. In tale ipotesi, sarà proprio la cessione delle azioni, avvenuta in violazione della clausola, a risultare inopponibile alla società, la quale non dovrà registrare il trasferimento, che resterà invece valido solo tra alienante ed acquirente; l’inefficacia relativa del trasferimento, inidoneo ad incidere sull’assetto societario, rappresenta ed esaurisce la tutela degli altri soci, i quali non hanno perciò (di nuovo) alcun diritto di retratto sulla quota ceduta. Se poi l’organo amministrativo procedesse alla registrazione, pur in presenza di una violazione della clausola e della contestazione da parte di altri soci titolari del diritto di prelazione, si esporrebbe ad una responsabilità personale nei confronti di questi ultimi.