Nel quadro del procedimento per descrizione ex artt. 129 e ss. c.p.i., il fumus boni iuris va apprezzato in via diretta in relazione al diritto processuale alla prova – ritenuta utile o necessaria nel futuro giudizio di merito – e solo in via indiretta in relazione al diritto sostanziale di cui s’invoca tutela. Tale fumus che ha dunque funzione esclusivamente probatoria è sicuramente affievolito rispetto al fumus richiesto per la concessione delle altre misure cautelari, quali il sequestro e l’inibitoria, esaurendosi nella ragionevolezza della richiesta o nella non pretestuosità della domanda.

[In tema di brevetto di procedimento, il fumus può ritenersi provato anche se il ricorso per descrizione risulti obiettivamente necessario per accertare il procedimento effettivamente adottato dal presunto contraffattore.]

Ai sensi dell’art. 671 c.p.c., il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento. Per la concessione dell’invocato provvedimento cautelare è richiesta la coesistenza dei due requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, intesi, il primo, come dimostrazione della verosimile esistenza del credito per cui si agisce, essendo infatti sufficiente, in base ad un giudizio necessariamente sommario e prognostico, la probabile fondatezza della pretesa creditoria e, il secondo, come timore di perdere la garanzia costituita dal patrimonio del debitore.

Il requisito del periculum in mora non deve consistere nel mero timore soggettivo del creditore di perdere le garanzie del proprio credito, ma deve concretarsi in una situazione di pericolo reale e oggettivo, evincibile sia da elementi oggettivi (concernenti la sopravvenuta inadeguatezza – qualitativa o quantitativa – del patrimonio del debitore rispetto al presunto credito da tutelare), sia da elementi soggettivi (desumibili dal comportamento del debitore che renda verosimile l’eventualità di un depauperamento del suo patrimonio). Quindi, a differenza dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c., nella disciplina sul sequestro conservativo il legislatore non richiede la sussistenza di un pregiudizio imminente ed irreparabile, ma esclusivamente la concreta possibilità che il patrimonio del debitore risulti inadeguato al soddisfacimento del credito.

Per effetto del fallimento di una società di capitali, le fattispecie di responsabilità degli amministratori di cui agli artt. 2392 e 2394 c.c. confluiscono in un’unica azione, dal carattere unitario ed inscindibile, all’esercizio della quale è legittimato, in via esclusiva, il curatore del fallimento, ai sensi dell’art. 146 l. fall., che può, conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori, i liquidatori e i sindaci tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità di questi verso la società, quanto a quelli della responsabilità verso i creditori sociali. Ebbene, l’azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale. La norma di cui all’art. 2392 c.c. struttura una responsabilità degli amministratori in termini colposi, come emerge chiaramente sia dal richiamo, contenuto nel primo comma della disposizione menzionata, alla diligenza quale criterio di valutazione e di ascrivibilità della responsabilità (richiamo che sarebbe in contrasto con una valutazione in termini oggettivi della responsabilità) sia dalla circostanza che il secondo comma consente all’amministratore di andare esente da responsabilità, fornendo la prova positiva di essere immune da colpa. Di contro, l’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

Sono da considerarsi astrattamente efficienti a produrre un danno che si assuma corrispondente all’intero deficit patrimoniale accumulato dalla società fallita ed accertato nell’ambito della procedura concorsuale quegli inadempimenti “qualificati” dell’amministratore di società, allegati quale ragione della domanda risarcitoria, che integrano violazioni del dovere di diligenza nella gestione dell’impresa così generalizzate da far pensare che proprio a cagione di esse l’intero patrimonio sia stato eroso e si siano determinate le perdite registrate dal curatore, o comunque quei comportamenti che possano configurarsi come la causa stessa del dissesto sfociato nell’insolvenza In considerazione della mancata consegna delle scritture contabili il danno risarcibile può essere determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare: tale criterio può essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, sempreché il ricorso ad esso sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e, comunque, l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo.

Ai fini della concessione del sequestro giudiziario di quote detenute dal titolare in forza di un negozio fiduciario, rappresentando quest’ultima una fattispecie di interposizione reale di persona, occorre che il fiduciante dia prova, quanto al fumus boni iuris, dell’esistenza del patto fiduciario e, quanto al periculum in mora, dell’esercizio di diritti dispositivi e/o amministrativi legati alla quota che sterilizzino la tutela reale del fiduciante. In particolare, con riferimento all’esistenza del patto fiduciario, in mancanza di prova scritta del patto medesimo, l’onere probatorio può intendersi assolto anche tramite il ricorso ad una serie di indizi gravi e concordanti di natura preventiva, oltre che mediante testimoni e presunzioni, essendo il pactum fiduciae sussumibile allo schema del mandato senza rappresentanza. Con riferimento al periculum in mora occorre provare che il fiduciario stia ponendo in essere atti di gestione della quota che possano anche solo in astratto frustrare le aspettative del socio fiduciante.

Nei rapporti tra le parti, in forza del principio di libertà delle forme, la cessione di quota di s.r.l. è valida ed efficace in virtù del semplice consenso manifestato dalle stesse, non richiedendo la forma scritta né ad substantiam, né ad probationem. La forma di cui all’art. 2470 c.c. rileva solo ai fini dell’opponibilità nei confronti della società. Ne deriva che, in presenza di un contratto di opzione di acquisto di quote di una s.r.l., che conferisca ad una parte la facoltà di accettare la proposta di vendita formulata dalla controparte, il momento del definitivo effetto traslativo è segnato dall’accettazione dello stipulante, non essendo richiesta né l’adozione di una forma particolare né la stipulazione con un unico atto di cessione ed in un unico contesto temporale [nel caso di specie, due soci titolari dell’intero pacchetto societario avevano espresso chiaramente una volontà di dismissione della propria quota in contrasto con l’esercizio del diritto di prelazione sulla quota dell’altro].

Il criterio valutativo da seguire ai fini della decisione sulla conferma o revoca della descrizione disposta inaudita altera parte verte unicamente sull’accertamento della sussistenza del fumus e del periculum. Il fumus boni iuris deve essere apprezzato, in via diretta, in relazione al diritto processuale alla prova e, soltanto in via indiretta e in misura attenuata, in relazione al diritto sostanziale di cui si invoca la tutela e, dunque, con riferimento alla verosimile fondatezza della domanda preannunciata.

Onde ricevere la tutela di cui agli artt. 98-99 c.p.i., le informazioni tecniche e commerciali devono rispondere cumulativamente ai requisiti:
a) della “segretezza”: deve, cioè, trattarsi di informazioni che, singolarmente, o nel loro insieme, o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi, non siano generalmente note o facilmente accessibili agli esperti o agli operatori del settore, ossia siano tali da non potere essere assunte dall’operatore del settore, in tempi e a costi ragionevoli, e la cui acquisizione da parte del concorrente richieda, perciò, sforzi o investimenti;
b) del “valore economico”, nel senso non già e non soltanto del possesso, da parte di esse, di un valore di mercato intrinseco, quanto piuttosto della derivazione, dal relativo utilizzo, di un vantaggio concorrenziale che consenta di mantenere o aumentare la quota di mercato;
c) della “secretazione”, necessario essendo che tali informazioni siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure – organizzative, tecniche e giuridiche – da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete e, in particolare, idonee a impedire la divulgazione delle stesse informazioni a terzi.

Chi invoca l’art. 98 c.p.i. ha l’onere, trattandosi di diritto non titolato, di allegare e provare la ricorrenza in concreto di tutti i presupposti richiesti dalla norma, nonché di indicare e descrivere dettagliatamente le informazioni segrete per le quali invoca tutela, non potendosi accordare la tutela del c.p.i. in difetto di un’allegazione specifica dei dati che sarebbero oggetto di secretazione: ciò in quanto, in difetto di tale specifica individuazione, il convenuto non sarebbe posto nelle condizioni di svolgere le sue difese e il giudice non avrebbe la possibilità di valutare la sussistenza o meno dei requisiti previsti dalle norme richiamate.

Le informazioni aziendali, i processi produttivi e le esperienze tecnico-industriali e commerciali, ove non costituenti oggetto di un vero e proprio diritto di proprietà industriale come segreti industriali, possono comunque essere tutelate contro la relativa sottrazione e il relativo impiego in abuso del diritto alla concorrenza, purché:
– si sia in presenza di un complesso organizzato e strutturato di dati cognitivi, seppur non secretati, superanti la capacità mnemonica ed esulanti dall’ordinario bagaglio esperienziale di un singolo individuo al punto da configurare una banca dati idonea a fornire un vantaggio competitivo al concorrente che ne acquisisca la disponibilità, nonché connotati dal carattere della riservatezza nell’ambito dell’attività aziendale in cui sono impiegate e, come tali, insuscettibili di divulgazione e di utilizzazione al di fuori del contesto aziendale, ancorché sprovviste dei summenzionati requisiti di protezione di cui all’art. 98 CPI;
– sia provato l’utilizzo, nell’esercizio di impresa in concorrenza, di mezzi non conformi al principio di correttezza professionale;
– tale condotta sia potenzialmente foriera di danni concorrenziali, potenziali o attuali.

In tema di società di capitali non vi è diritto individuale del singolo socio a conseguire gli utili posto che tale diritto sorge soltanto se e nella misura in cui la maggioranza assembleare ne disponga l’erogazione ai soci. Prima di tale momento, gli utili “appartengono” alla società; è ben vero che la deliberazione di distribuzione dell’utile di esercizio oltre che essere presa dall’assemblea dei soci al momento dell’approvazione del bilancio può esser adottata anche in un momento successivo ma necessita pur sempre che questo momento successivo sia anteriore al prelievo poiché è l’adozione della delibera di distribuzione che genera il diritto stesso alla percezione degli utili in capo ai soci. In assenza di una delibera anteriore alla distribuzione, infatti, detti prelievi di pretesi “utili” sono illeciti tout court avvenendo quando i soci non possono vantare nessun diritto alla suddetta distribuzione, né tale illiceità risulta venir meno in forza di una delibera, intervenuta ex post, non potendo essa “sanare” un illecito già consumato ed integrato da prelievi di somme su cui i soci non potevano vantare alcun titolo.

Con riguardo ai presupposti del periculum in mora del sequestro conservativo, al fine dell’accoglimento di una domanda di sequestro preventivo, è necessaria la rigorosa prova da parte del ricorrente della sussistenza di entrambi i presupposti soggettivi e oggettivi di insufficienza o possibile depauperamento del patrimonio del debitore.
Non è consentito al giudice disporre il provvedimento cautelare previsto dall’art. 671 c.p.c. in presenza di allegazioni esclusivamente in ordine ad una inadeguatezza della situazione patrimoniale del debitore rispetto al credito per il quale si agisce.
Si ritiene, infatti, che l’eventuale insufficienza del patrimonio del debitore in relazione all’entità della pretesa fatta valere dal creditore non è da sola sufficiente a far sorgere il fondato timore di perdere la garanzia del credito vantato richiedendosi anche che la capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito, in realtà, non costituisce di per sé sola una corretta declinazione del requisito di legge in quanto, in difetto di indizi di dispersione recente o imminente, l’applicazione di tale criterio porterebbe a colpire sempre e comunque debitori scarsamente possidenti o capienti, facendo invece salvi quelli che possano dimostrare di essere titolari di un patrimonio residuo rilevante: il che evidentemente tradirebbe la ratio della norma stessa.
Nel vaglio della domanda di concessione della misura del sequestro conservativo non risultano, pertanto, ammissibili presunzioni iuris tantum ma solo analisi strettamente ancorate alla condotta dei possibili destinatari della misura.

[Considerato, quindi, che, nell’accertamento del periculum in mora, ai sensi dell’art. 671 c.p.c., non ci si può limitare a un mero raffronto economico tra credito e consistenza del patrimonio dell’obbligato al momento dell’istanza cautelare, si evidenzia che, nel caso di specie, la Curatela ricorrente nulla ha dedotto in merito al requisito oggettivo della incapienza patrimoniale dell’amministratore unico che del liquidatore, non ha infatti esposto alcun dato relativo alla reale consistenza e composizione dei patrimoni personali di quest’ultimi, avendo allegato solamente le visure ipotecarie relative ai rispettivi compendi immobiliari, costituiti da svariati beni siti in Diamante e in Grisolia, senza alcun riferimento, ad esempio, a conti correnti bancari, investimenti finanziari o altre partecipazioni sociali etc.]

La concessione del sequestro conservativo, misura cautelare di carattere patrimoniale finalizzata a tutelare la fruttuosità dell’eventuale espropriazione forzata, è subordinata alla sussistenza, accertata sulla base di un’indagine meramente sommaria, del fumus boni iuris, vale a dire di una situazione che consenta di ritenere probabile la fondatezza della pretesa creditoria, e del periculum in mora, cioè del fondato timore di perdita della garanzia del credito vantato. Tuttavia, quanto al primo dei suddetti requisiti, il credito in relazione al quale viene domandato il sequestro, anche se non liquido o esigibile deve ad ogni modo essere attuale, ossia non meramente ipotetico od eventuale. Né si può sostenere, in ragione della sommarietà della delibazione, che non si possa e non si debba tener conto dell’andamento della causa di merito sottostante cui è necessariamente correlata la tutela.

Il mandato a costituire una società di persone con intestazione fiduciaria ad alcune persone a vario titolo coinvolte nella società ‘madre’ sconta il limite di cui all’art. 2479 c.c. Infatti, deve ritenersi riservata alla competenza dei soci la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Il negozio concluso dal falsus procurator, o da chi abbia sorpassato i limiti delle facoltà conferitegli dal dominus, integra una fattispecie soggettivamente complessa a formazione successiva, la quale si perfeziona con la ratifica del dominus. Inteso come negozio in itinere o in stato di pendenza, ma suscettibile di essere perfezionato in un secondo tempo, mediante la ratifica dello pseudo rappresentato, un tale negozio non è nullo e neppure annullabile, dal momento che ciò che è nullo è privo di ogni potenzialità di perfezionamento, mentre il negozio annullabile spiega i suoi effetti sin dall’inizio e li mantiene finché non intervenga l’eventuale pronuncia di annullamento, che valga a rimuovere quegli effetti. Il negozio posto in essere da chi sia privo del potere rappresentativo è un negozio perfetto, ma privo di efficacia. Peraltro, tale inefficacia (temporanea) del contratto, proprio perché non si verte in ipotesi di nullità, non è rilevabile d’ufficio, ma soltanto su eccezione di parte, mentre legittimato a sollevare tale eccezione, cioè a dolersi dell’operato di colui che abbia stipulato il contratto come rappresentante senza averne i poteri, è unicamente lo pseudo rappresentato, non anche l’altro contraente, al quale compete eventualmente solo il risarcimento del danno per avere confidato senza colpa sulla efficacia del contratto.