Secondo lo stabile e condiviso orientamento di legittimità, la prescrizione dell’azione ex art. 2394 c.c., esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l.f. o dal commissario liquidatore ex art. 206 l.f., decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti; pertanto, in ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione juris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità, se non nei limiti di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c..

L’incapienza patrimoniale costituisce una condizione di squilibrio patrimoniale più grave e definitiva dello stato di insolvenza e cioè l’obiettiva insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare integralmente i creditori e non la pura e semplice incapacità di adempiere “regolarmente”, cioè alla scadenza e con mezzi normali. L’incapienza patrimoniale deve pertanto risultare da fatti sintomatici di assoluta evidenza, oggettivamente percepibili dai creditori, quali, secondo la giurisprudenza di legittimità, la chiusura della sede, bilanci fortemente passivi, l’assenza di cespiti suscettibili di espropriazione forzata.

In tema di responsabilità degli amministratori la circostanza che non vi sia stata da parte da alcuni di essi una reale attività gestionale è irrilevante ai fini dell’esclusione o dell’attenuazione delle responsabilità, atteso che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri a essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo, così come dei danni cagionati ai creditori per l’inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale.