I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata – perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

In tema di accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall’art. 2 della legge n. 287 del 1990, la stipulazione a valle di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di quelle intese illecite concluse a monte comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato, a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza.

La produzione in giudizio del provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d’Italia è sufficiente a provare la sussistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza e, di conseguenza, la nullità parziale di una fideiussione stipulata nell’anno 2000, costituendo le conclusioni assunte dall’AGCM, se non impugnate o passate in giudicato a seguito del relativo contenzioso dinanzi al giudice amministrativo, “prova privilegiata” in relazione alla sussistenza del comportamento accertato, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti possano offrire prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie.

L’accertamento della Banca d’Italia si riferisce allo schema contrattuale elaborato dall’associazione di categoria per le fideiussioni omnibus, senza investire il settore delle fideiussioni rilasciate a garanzia delle obbligazioni derivanti da specifiche operazioni bancarie. Infatti, il punto 2 e il punto 9 del provvedimento n. 55 del 2005 precisano che “l’istruttoria riguarda lo schema contrattuale relativo alla fideiussione a garanzia delle obbligazioni bancarie, che disciplina la prestazione della garanzia fornita da un soggetto (fideiussore) a beneficio di qualunque obbligazione, presente e futura, del debitore di una banca”.

La mancata dimostrazione di un’intesa relativa alle fideiussioni specifiche volte a falsare la libera concorrenza e la carenza di strumenti probatori utili a dimostrarne la sussistenza, anche solo a livello indiziario, comportano il rigetto della domanda di declaratoria della nullità parziale.