Il contratto preliminare richiamato per giustificare la fuoriuscita di denaro dalla fallita che sia privo di data certa, ai sensi dell’art. 2740 c.c. è inopponibile alla curatela che, agendo a tutela della massa dei creditori, si pone come terzo rispetto alle pattuizioni contrattuali effettuate dal fallito. Deve quindi affermarsi la responsabilità dell’amministratore della società fallita perché, attraverso i pagamenti in contestazione, ha violato gli obblighi di diligenza e di prudenza posti dalla legge a suo carico, nonché gli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, recando pregiudizio alla società e ai creditori sociali (art. 2476 c.c.).

Il danno subito dal creditore come pregiudizio indiretto, connesso alla progressiva erosione e dispersione delle risorse del patrimonio sociale destinate a garanzia generica dei creditori sociali, è incompatibile con la fattispecie dell’azione di responsabilità prevista dall’art. 2476, co. 6 [ora co. 7], c.c., corrispondente a quella dettata per le s.p.a. dall’art. 2395 c.c. come azione individuale del socio e del terzo, che presuppone che il creditore lamenti, in conseguenza della condotta dell’amministratore, un danno diretto alla propria sfera giuridica non mediato dal pregiudizio al patrimonio sociale.

Il termine quinquennale di prescrizione dell’azione di responsabilità dei creditori sociali previsto all’art. 2949 c.c. inizia a decorrere, ai sensi dell’art. 2935 c.c., da quando la situazione di insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti si sia obiettivamente manifestata all’esterno così da consentire ai creditori sociali l’esercizio del diritto al ristoro del danno. Il momento di obiettiva emersione dell’insufficienza patrimoniale è quello in cui l’incapienza, consistente nell’eccedenza delle passività sulle attività, che non necessariamente coincide con la perdita integrale del capitale sociale o con lo stato di insolvenza, diviene percepibile all’esterno per effetto di fatti e circostanze sintomatiche pubblicamente note.

La responsabilità di cui all’art. 2394 c.c., che attribuisce ai creditori danneggiati dall’impossibilità di soddisfare il loro credito verso la società debitrice per effetto dell’incapienza del patrimonio sociale di ottenere il risarcimento del danno ove causalmente connesso all’inosservanza da parte dell’amministratore degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, è una specifica ipotesi di responsabilità aquiliana che pone a carico dell’attore l’onere di provare in giudizio tutti i fatti costitutivi dell’illecito addebitato all’amministratore convenuto ivi compreso il nesso causale tra le condotte illegittime dell’amministratore e il pregiudizio subito.

L’azione di responsabilità del creditore sociale è ora espressamente prevista anche per le S.r.l. dall’art. 2476 comma 6 c.c. (introdotto con il D.Lgs. 12.1.2019 n.14 con decorrenza dal 16.3.2019); peraltro l’art. 2394 c.c. – dettato per le S.p.a. – era già in precedenza ritenuto analogicamente applicabile alle S.r.l. dall’orientamento giurisprudenziale ritenuto condivisibile, identica essendo la ratio che sottende alla tutela dei creditori sociali nei diversi tipi societari. Si tratta di azione di natura extracontrattuale che presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza da parte degli amministratori di obblighi di conservazione del patrimonio sociale. Tale azione ha natura, altresì, autonoma, e non surrogatoria, rispetto all’azione sociale.

Il termine di prescrizione comincia a decorrere, in applicazione del criterio generale dell’art. 2935 c.c., dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale è divenuta oggettivamente conoscibile da parte del creditore.