L’azione sostitutiva del socio di s.r.l. ex art. 2476, co. 3, c.c. ha la stessa natura dell’azione sociale, e dunque carattere contrattuale, onde il socio deve allegare, con sufficiente determinatezza, l’addebito e fornire prova del danno e del nesso causale fra illecito e danno; spettando invece agli amministratori fornire la prova di assenza di colpa o di buon operato.

La mancanza di scritture contabili, ovvero la sommarietà di redazione di esse o la loro inintelligibilità, non è di per sé sufficiente a giustificare la condanna dell’amministratore in conseguenza dell’impedimento frapposto alla prova occorrente ai fini del nesso di causalità rispetto ai fatti causativi del dissesto. Essa presuppone, invece, per essere valorizzata in chiave risarcitoria nel contesto di una liquidazione equitativa, che sia comunque previamente assolto l’onere della prova, e prima ancora dell’allegazione, circa la l’esistenza di condotte per lo meno astrattamente causative di un danno patrimoniale. Il criterio del deficit fallimentare è applicabile soltanto come criterio equitativo per l’ipotesi di impossibilità di quantificare esattamente il danno, sussistendo però la prova almeno presuntiva di condotte tali da generare lo sbilancio fra attivo e passivo.

Le scritture contabili hanno la funzione di rappresentare dei fatti di gestione e la loro mancanza o la loro irregolare tenuta sono illeciti meramente formali che certamente sono suscettibili di essere valorizzati ad esempio ai fini della revoca dell’amministratore o della denuncia al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c., ma che, ai fini della responsabilità dello stesso amministratore, non hanno di per sé soli una rilevanza tale da consentire di addebitare allo stesso sic et simpliciter la perdita.

Il risultato negativo di esercizio non è conseguenza immediata e diretta della mancata o dell’irregolare tenuta delle scritture contabili, ma del compimento da parte dell’amministratore di un atto di gestione contrario ai doveri di diligenza, prudenza, ragionevolezza e corretta gestione.

È onere di colui che afferma l’esistenza di una responsabilità dell’amministratore allegare specificamente l’atto o gli atti contrari ai doveri gravanti sull’amministratore, dimostrare l’esistenza di tale atto e del danno al patrimonio sociale. Soltanto una volta soddisfatti tali oneri, la mancanza delle scritture contabili rileva quale presupposto per l’utilizzo dei criteri equitativi differenziali. Il potere del giudice di liquidare equitativamente il danno ai sensi dell’art. 1226 c.c. presuppone pur sempre che vi sia la prova dell’esistenza del medesimo e del nesso di causalità ma che la quantificazione del danno non sia agevole; il potere, invece, non può essere esercitato né invocato dal danneggiato quale modalità per aggirare l’onere della prova relativamente agli elementi costitutivi dell’illecito.

Con riguardo alla responsabilità dell’amministratore per la violazione degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la quale sia stata compromessa da prelievi di cassa o pagamenti in favore di terzi in assenza di causa, deve ritenersi dimostrata per presunzioni la distrazione del denaro sociale da parte dell’amministratore ove questi non provi la riferibilità alla società delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione di debiti sociali.

L’intestazione fiduciaria di partecipazioni societarie è un contratto che determina un’interposizione reale di persona, in cui il trasferimento della proprietà, pur effettivo e reale, è strumentale al perseguimento degli interessi del fiduciante, essendo l’attività del fiduciario svolta nell’interesse del fiduciante.

Il patto fiduciario, al pari dei negozi traslativi delle azioni o quote che lo realizzano, è sempre a forma libera, non rilevando affatto se la società abbia, nel suo patrimonio, beni immobili.

La prova dell’intestazione fiduciaria di partecipazioni può essere offerta anche per testimoni o per presunzioni, ossia mediante l’introduzione in giudizio di fatti gravi, precisi e concordanti che inducano a desumere che il trasferimento delle partecipazioni fosse funzionale al perseguimento degli interessi del fiduciante e che i diritti connessi alla titolarità delle partecipazioni siano stati esercitati solo formalmente dai fiducianti, i quali abbiano agito su direttiva o per conto del fiduciante. La prova testimoniale è ammessa persino allorquando il negozio fiduciario abbia ad oggetto diretto beni immobili, avendo chiarito che anche in relazione al patto fiduciario con oggetto immobiliare non è richiesta la forma scritta ad substantiam, trattandosi di atto meramente interno tra fiduciante e fiduciario che dà luogo ad un assetto di interessi che si esplica esclusivamente sul piano obbligatorio; ne consegue che tale accordo, una volta provato in giudizio, è idoneo a giustificare l’accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di ritrasferimento gravante sul fiduciario.

La prova testimoniale deve avere ad oggetto fatti concreti specifici, determinati nel loro contesto spazio temporale, utili a contestualizzare le modalità di conclusione del negozio fiduciario, il contesto nel quale è avvenuto, le parti presenti, il contenuto specifico delle clausole convenute tra le parti. La richiesta di provare per testimoni un fatto esige, cioè, non solo che questo sia dedotto in un capitolo specifico e determinato, ma anche che sia collocato univocamente nel tempo e nello spazio, al duplice scopo di consentire al giudice la valutazione della concludenza della prova e alla controparte la preparazione di un’adeguata difesa, non essendo possibile demandare al teste di provare l’esistenza di un negozio fiduciario mediante una generica dichiarazione, che lo inviti semplicemente a confermare l’esistenza di un patto fiduciario in quanto tale, senza offrire alcun elemento utile a ricostruire la vicenda storica che avrebbe dato origine al patto stesso.

Ove l’azione esercitata concerna l’inadempimento contrattuale, l’attore è onerato di allegare non solo l’inadempimento in quanto tale, ma anche le specifiche circostanze che lo integrano, in caso contrario incorrendo nella violazione dell’onere di allegazione. L’inadempimento non deve essere allegato in modo generico, bensì deve consentire che il suo contenuto sia compiutamente identificato e percepito, affinché possa essere oggetto di accertamento, in fatto e in diritto.

I soci di una s.a.s. possono decidere di riprodurre in statuto il disposto dell’art. 2284 c.c. sia per il caso di decesso del socio accomandatario, sia per il caso di decesso del socio accomandante, con la conseguenza che né gli eredi del socio accomandante, né gli eredi del socio accomandatario subentrano nella posizione del defunto nell’ambito della società, ma hanno diritto solo alla liquidazione della quota del loro dante causa, salvo diverso accordo con gli altri soci in ordine alla continuazione della società. In tal caso, la morte del socio produce, come effetto ex lege, lo scioglimento del rapporto tra tale socio e la società, con conseguente obbligo di liquidazione della quota.

Una volta che il socio superstite abbia optato per l’offerta agli eredi della liquidazione della quota appartenuta al defunto secondo le modalità previste dall’art. 2289 c.c., il diritto di credito degli eredi del socio deceduto è indifferente alle successive vicende della società.

La liquidazione della quota deve essere fatta dalla società, che è l’unico debitore. La società di persone, infatti, ancorché priva di personalità giuridica, è dotata di autonoma soggettività giuridica, quale autonomo centro di imputazione di rapporti attivi e passivi.

L’art. 2284 c.c. fa salva la contraria disposizione del contratto sociale. In particolare, i soci possono introdurre nell’atto costitutivo la clausola di consolidazione; essa prevede che, in caso di morte del socio, la quota del de cuius si accresca in proporzione ai soci superstiti, i quali sono obbligati a liquidare la quota all’erede. Gli elementi essenziali della clausola di consolidazione impura sono pertanto i seguenti: la quota del socio defunto si accresce automaticamente ai soci superstiti, in proporzione alle quote di partecipazione al capitale sociale da ciascuno possedute; i soci superstiti sono obbligati a liquidare la quota agli eredi entro il termine di sei mesi.

L’onere di provare il valore della quota del socio defunto di una società di persone, ai fini della liquidazione della stessa in favore degli eredi, incombe ai soci superstiti e non agli eredi del socio, in quanto solo i soci rimasti in società, e non certo gli eredi del defunto, sono in grado, con la produzione di scritture contabili della società, di dimostrare quale era la situazione patrimoniale nel giorno in cui si è verificata la morte del socio e quali sono gli utili e le perdite inerenti alle operazioni in corso in quel momento. Spetta pertanto al socio superstite dimostrare quale fosse la situazione patrimoniale, nel giorno in cui si è verificato il decesso, mediante la produzione in giudizio delle scritture contabili della società.

La responsabilità degli amministratori di società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale sicché la società (o il curatore) deve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e provare il danno e il nesso di casualità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestati, l’osservanza dei doveri previsti dalla legge o dallo statuto.

Qualora la condotta contestata abbia ad oggetto la distrazione di cassa dal patrimonio sociale, la società (o il curatore) ha l’onere di allegare il prelievo ingiustificato di somme, e di offrire prove utili a ricostruire gli ammanchi, essendo invece onere dell’amministratore dimostrare  la propria estraneità ai fatti ovvero di provare la destinazione a fini sociali delle somme prelevate.

L’amministratore ha l’obbligo giuridico di fornire la dimostrazione della destinazione dei beni presenti nel patrimonio, con la conseguenza che dalla mancata dimostrazione può essere legittimamente desunta prova della loro distrazione od occultamento.

Ai fini della decorrenza della prescrizione dell’azione sociale di responsabilità rileva non già il momento in cui il presupposto dell’azione prevista dall’art. 2394 c.c. è effettivamente conosciuto dai creditori sociali, ma il momento in cui il presupposto di quell’azione diviene da loro oggettivamente percepibile, con due precisazioni: in primo luogo, questo presupposto riguarda l’insufficienza della garanzia patrimoniale generica della società e non corrisponde perciò né allo stato d’insolvenza di cui all’art. 5 l.fall., né alla perdita integrale del capitale sociale; in secondo luogo, il momento in cui questo presupposto diviene oggettivamente conoscibile dai creditori sociali non coincide necessariamente con la dichiarazione di fallimento, ma può collocarsi tanto anteriormente quanto posteriormente ad essa.
L’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti, rilevante ai fini del decorso della prescrizione quinquennale, può risultare dal bilancio sociale che costituisce, per la sua specifica funzione, il documento informativo principale sulla situazione della società non solo nei riguardi dei soci, ma anche dei creditori e dei terzi in genere. Sicché spetta al giudice di merito, con un apprezzamento in fatto insindacabile in cassazione, accertare se la relazione dei sindaci al bilancio che abbia evidenziato l’inadeguatezza della valutazione di alcune voci – a fronte della quale l’assemblea abbia comunque deliberato la distribuzione di utili ai soci, senza rilievi da parte degli organi di controllo -, sia idonea a integrare di per sé l’elemento della oggettiva percepibilità per i creditori circa la falsità dei risultati attestati dal bilancio sociale.

In tema di responsabilità degli amministratori, l’assenza di delega non esonera di per sé da responsabilità, poiché sugli amministratori grava l’obbligo di verificare e controllare il corretto esercizio della delega conferita ad altri. Di fatti, ai sensi dell’art. 2381, co. 3, c.c., i componenti del CdA deleganti sono comunque tenuti a valutare l’operato dei delegati, richiedere informazioni, impartire direttive, avocare a sé il compimento di atti, tutti doveri che si riflettono nella responsabilità solidale degli amministratori, prevista dall’art. 2392, co. 2, c.c. nel caso in cui pur essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli non hanno adottato le misure idonee a impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

La responsabilità dell’amministratore non esecutivo si configura come condotta omissiva colposa, laddove la colpa può consistere, in primo luogo, in un difetto di conoscenza, per non avere rilevato colposamente l’altrui illecita gestione: non è decisivo che nulla traspaia da formali relazioni del comitato esecutivo o degli amministratori delegati, né dalla loro presenza in consiglio, perché l’obbligo di vigilanza impone, ancor prima, la ricerca di adeguate informazioni, non essendo esonerato da responsabilità l’amministratore che abbia accolto il deficit informativo passivamente. Pertanto, si può parlare di colpa in capo all’amministratore nel non rilevare i cd. segnali d’allarme, individuabili anche nella soggezione all’altrui gestione personalistica.

L’amministratore non esecutivo non risponde in modo automatico per ogni fatto dannoso aziendale in ragione della mera posizione di garanzia, ma risponde per una propria condotta omissiva consistente nel mancato esercizio dei poteri impeditivi che l’ordinamento gli riconosce, quali, ad esempio, le richieste di convocazione del consiglio di amministrazione, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima o all’impugnazione della deliberazione viziata, l’attivazione ai fini all’avocazione dei poteri, gli inviti ai delegati di desistere dall’attività dannosa, la denunzia alla pubblica autorità, con informazione al p.m. ai fini della richiesta ex art. 2409 c.c., nella formulazione ante riforma.

Nel caso di responsabilità dell’amministratore per omesso versamento di imposte, il danno risarcibile non coincide con le imposte non versate, che, siccome dovute, rappresentano un debito titolato, che non diventa danno solo per il fatto di essere rimasto inadempiuto, ma è pari all’importo delle sanzioni, spese esecutive e aggi, che non sarebbero stati applicati se l’amministratore avesse ottemperato tempestivamente all’obbligo di versamento delle imposte.

In tema di responsabilità dei sindaci, la configurabilità dell’inosservanza del dovere di vigilanza imposto ai sindaci dall’art. 2407, co. 2, c.c. non richiede l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l’incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all’assemblea le irregolarità di gestione riscontrate ovvero denunciandole al tribunale, ai sensi dell’art. 2409 c.c.

L’art. 2476, co. 3, c.c., ai sensi del quale l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, configura una forma di sostituzione processuale (art. 81 c.p.c.), dal momento che con il rimedio in oggetto il socio fa valere in nome proprio il diritto della società alla reintegrazione, per equivalente monetario, del pregiudizio al proprio patrimonio, derivato dalla violazione dei doveri di corretta e prudente gestione che, per legge e per statuto, gravano sull’amministratore in forza del rapporto di preposizione organica (di fonte contrattuale) fra quest’ultimo e la società. La disposizione di cui al citato art. 2476, co. 3, c.c., nella parte in cui contempla la legittimazione del singolo socio ad agire in nome proprio e nell’interesse della società partecipata, è necessariamente di stretta interpretazione e non passibile di estensione in via analogica.

Ciascun socio che eserciti l’azione di responsabilità ex art. 2476, co. 3, c.c., in veste di sostituto processuale della società ex art. 81 c.p.c., ha legittimazione ad agire anche per fatti antecedenti all’acquisizione dello status socii, purché tale qualifica sia posseduta al momento della proposizione della domanda.

I patti parasociali sono convenzioni con cui i soci o alcuni di essi attuano un regolamento di rapporti – non opponibile alla società – difforme o complementare rispetto a quello previsto dall’atto costitutivo o dallo statuto della società stessa. Per loro natura, i patti parasociali hanno efficacia solo obbligatoria tra gli aderenti al patto stesso e non sono quindi opponibili né ai soci non aderenti, né alla società, né ai terzi, compresi in particolare i soggetti che acquistano le azioni dai cc.dd. parasoci.

Il patto con il quale i soci di una s.r.l. si impegnino nei confronti di un terzo, socio uscente ed ex amministratore unico della società, a non deliberare l’azione sociale di responsabilità nei confronti dello stesso, abdicando all’esercizio del diritto di voto pur in presenza dei presupposti dell’indicata azione, è affetto da nullità, in quanto il contenuto della pattuizione realizza un conflitto d’interessi tra la società e i soci fattisi portatori dell’interesse del terzo e integra una condotta contraria alle finalità inderogabilmente imposte dal modello legale di società, non potendo i soci, non solo esercitare, ma neanche vincolarsi negozialmente a esercitare il diritto di voto in contrasto con l’interesse della società, a nulla rilevando che il patto in questione riguardi tutti i soci della società, né che la compagine sociale sia limitata a due soci aventi tra loro convergenti interessi.

Nelle società a responsabilità limitata, tanto la rinuncia all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori quanto la transazione della predetta azione, oltre a dover essere deliberate espressamente dalla maggioranza qualificata prevista per legge, non possono essere desunte da espressioni generiche contenute in verbali aventi altro oggetto, o, ancora, da fatti concludenti. La ratifica ex post da parte dell’assemblea degli atti compiuti dagli amministratori può liberare questi ultimi dalle loro responsabilità verso la società solo qualora ricorrano le condizioni rispettivamente richieste dagli artt. 2393, co. 6, e 2476, co. 5, c.c.

In tema di azione di responsabilità sociale diretta a ottenere il risarcimento del danno derivato alla società da violazioni poste in essere dagli amministratori ex art. 2476 c.c., il termine prescrizionale è di cinque anni ex art. 2949 c.c. A norma dell’art. 2935 c.c., il termine di prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. L’impossibilità di far valere il diritto, quale fatto impeditivo della decorrenza della prescrizione, è solo quella che deriva da cause giuridiche che ne ostacolino l’esercizio e non comprende anche gli ostacoli di mero fatto o gli impedimenti soggettivi, per i quali il successivo art. 2941 c.c. prevede solo specifiche e tassative ipotesi di sospensione della prescrizione. Vanno considerati impedimenti soggettivi od ostacoli di mero fatto l’ignoranza del fatto generatore del diritto, il dubbio soggettivo sull’esistenza di esso e il ritardo indotto dalla necessità del suo accertamento.

L’azione sociale di responsabilità si configura come un’azione risarcitoria di natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori alla società e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del suo depauperamento cagionato dagli effetti dannosi provocati dalle condotte, dolose o colpose, degli amministratori, poste in essere in violazione degli obblighi su di loro gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo.

Per l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore di una società di capitali non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di mala gestio e riservare una più specifica descrizione di tali comportamenti nel corso del giudizio, atteso che per consentire alla controparte l’approntamento di adeguata difesa, nel rispetto del principio processuale del contraddittorio, la causa petendi deve sin dall’inizio sostanziarsi nell’indicazione dei comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto sociale. Ciò vale tanto che venga esercitata un’azione sociale di responsabilità quanto un’azione dei creditori sociali, perché anche la mancata conservazione del patrimonio sociale può generare responsabilità non già in conseguenza dell’alea insita nell’attività di impresa, ma in relazione alla violazione di doveri legali o statutari che devono essere identificati nella domanda nei loro estremi fattuali.

Affinché possa ritenersi integrata la responsabilità risarcitoria a carico degli amministratori, è necessaria, oltre alla prova di concreti inadempimenti dell’organo gestorio ai doveri su di esso incombenti per legge e statuto, l’allegazione e la prova del danno in tal modo concretamente cagionato al patrimonio sociale e del nesso di causa che lega i primi al secondo, con la conseguenza che non risulta sufficiente, per l’accoglimento della domanda, l’indicazione generica di irregolarità contabili e amministrative, in assenza di allegazione del concreto vulnus che sarebbe derivato all’integrità del patrimonio della società.

La scelta tra il compiere o meno un certo atto di gestione, oppure di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze, non è mai di per sé sola (salvo che non denoti addirittura la deliberata intenzione dell’amministratore di nuocere all’interesse della società) suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, per l’impossibilità stessa di operare una simile valutazione con un metro che non sia quello dell’opportunità e perciò di sconfinare nel campo della discrezionalità imprenditoriale; mentre, viceversa, è solo l’eventuale omissione, da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel genere che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione e può quindi generare una responsabilità contrattuale dell’amministratore verso la società. Il giudizio sulla diligenza non può, dunque, mai investire le scelte di gestione degli amministratori, ma tutt’al più il modo in cui esse sono state compiute. Tale giudizio – in ordine al grado di diligenza che la cura di un determinato affare avrebbe normalmente richiesto, in rapporto a quello in concreto impiegato dall’amministratore convenuto in giudizio dalla società – costituisce una tipica valutazione di merito, come tale non sindacabile in cassazione se non per eventuali vizi di motivazione.

Il curatore può far valere la responsabilità degli amministratori della società fallita tanto a mezzo dell’azione sociale, in quanto ve ne siano i presupposti, e cioè il danno prodotto al patrimonio sociale da un atto, colposo o doloso, commesso in violazione ai doveri imposti a loro carico dalla legge o dall’atto costitutivo, quanto a mezzo dell’azione dei creditori sociali, in quanto ve ne siano i presupposti, vale a dire il pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, nella misura in cui sia stato reso insufficiente alla integrale soddisfazione dei creditori della società, da un atto commesso con dolo o colpa in violazione degli obblighi funzionali alla conservazione della sua integrità. Le due azioni, ancorché diverse, vengono ad assumere, nell’ipotesi di fallimento, carattere unitario e inscindibile, nel senso che i diversi presupposti e scopi si fondono tra loro al fine di consentire l’acquisizione all’attivo della procedura di quel che è stato sottratto dal patrimonio sociale per fatti loro imputabili. Sicché il curatore fallimentare, quando agisce postulando indistintamente la responsabilità degli amministratori, fa valere sia l’azione che spetterebbe alla società, in quanto gestore del patrimonio dell’imprenditore fallito, sia le azioni che spetterebbero ai singoli creditori, considerate però quali azioni di massa.

L’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c. ha natura contrattuale e presuppone un danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione di doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo, mentre l’azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c. ha natura extracontrattuale e presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale.

La differenza tra le due tipologie di responsabilità si coglie soprattutto in ciò: solo il creditore di una prestazione contrattualmente dovuta non è tenuto a provare l’imputabilità dell’inadempimento al debitore, sul quale grava l’onere della prova liberatoria, consistente nella dimostrazione che l’inadempimento è dipeso da una causa a lui non imputabile (art. 1218 c.c.). E tuttavia, compete pur sempre al creditore l’onere di allegare l’altrui comportamento non conforme al contratto o alla legge, oltre che di allegare e provare il danno ed il nesso di causalità. A maggior ragione, tali oneri gravano su chi agisce per far valere un’altrui responsabilità extracontrattuale, dovendo egli in aggiunta farsi carico (non solo di allegare, ma altresì) di provare il comportamento del convenuto in violazione del dovere del neminem laedere.

Grava sugli amministratori il dovere di adempiere alle obbligazioni contratte dalla società con regolarità, al fine di evitare che la società abbia danno dai ritardi o dalle omissioni nei pagamenti, ciò quindi al fine di preservare l’integrità del patrimonio sociale. In caso di inadempimento, l’amministratore ha la possibilità di provare la mancanza di provvista in capo alla società per imputare all’impotenza finanziaria il proprio inadempimento. Tuttavia, anche in questo caso, per andare esente da responsabilità, deve dimostrare di aver attivato tutti gli strumenti del caso, dalla convocazione dell’assemblea per affrontare la crisi di liquidità con il versamento di nuova finanza, fino a prendere atto dell’impossibilità della società a proseguire la gestione ordinaria per incapacità a fare fronte con regolarità le obbligazioni tributarie attivando la messa in scioglimento.

L’azione di responsabilità svolta dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. cumula in sé le diverse azioni di responsabilità previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali. Il curatore può conseguentemente formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società (art. 2392 c.c.), quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale verso i creditori. Costituisce un accertamento di fatto rimesso all’apprezzamento del Tribunale verificare se, con la propria domanda, il curatore abbia inteso azionare la responsabilità contrattuale verso la società dell’amministratore ovvero la relativa responsabilità extracontrattuale verso i creditori sociali.

In base alla business judgment rule, la responsabilità dell’amministratore non può essere semplicemente desunta dai risultati della gestione e, perciò, al giudice investito dell’azione di responsabilità non è consentito sindacare i criteri di opportunità e di convenienza seguiti dall’amministratore nell’espletamento dei suoi compiti. Tuttavia, sebbene la business judgment rule osti al sindacato giudiziale delle scelte gestionali compiute dagli amministratori, il tribunale può valutare le decisioni gestionali qualora l’organo amministrativo abbia omesso di adottare quelle cautele, verifiche o informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quella natura, che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione e può quindi generare una responsabilità contrattuale dell’amministratore verso la società.

In tema di compenso cui ha diritto l’organo amministrativo per l’attività svolta per conto della società in adempimento del mandato ricevuto, l’art. 2389 c.c. stabilisce che, ove lo statuto nulla disponga in merito, competente per la relativa determinazione è l’assemblea dei soci, che può provvedervi sia con la medesima delibera di nomina dei soggetti preposti alle funzioni gestorie, sia con autonoma e separata deliberazione. Ove nulla disponga al riguardo lo statuto ovvero l’assemblea si rifiuti o ometta di procedere alla relativa liquidazione o, ancora, lo determini in misura assolutamente inadeguata, il compenso deve intendersi indeterminato e quindi può essere giudizialmente determinato, su domanda dell’amministratore, in applicazione dell’art. 1709 c.c., anche mediante liquidazione equitativa. Di tal che, l’accordo orale eventualmente intervenuto fra amministratore e socio di maggioranza non assume alcun effetto giuridico, con conseguente attribuzione del carattere di indebito oggettivo al compenso corrisposto, sulla base di un simile accordo, in mancanza del fatto costitutivo previsto dalla legge. Inoltre, sono illegittime le auto-liquidazioni compiute dall’amministratore.

In tema di sottrazione di risorse dalla cassa-contanti ovvero di assegni, una volta provato il compimento da parte dell’amministratore di prelievi di somme della società da lui amministrata, incombe sul medesimo fornire debita giustificazione di tali atti in conformità ai doveri anzidetti. Ciò si giustifica tenendo presente il disposto dell’art. 1218 c.c., che la duplice natura giuridica della azione di responsabilità azionabile dal curatore rende applicabile. Più nello specifico, la responsabilità della cassa grava sull’amministratore, sicché su di lui incombe l’onere di provare che le somme che, secondo la contabilità sociale, avrebbero dovuto costituire il saldo cassa e invece non reperite al momento del fallimento, fossero comunque state utilizzate per scopi sociali.