L’azione sociale di responsabilità degli amministratori di società di capitali ha natura contrattuale, trovando la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall’atto costitutivo, ovvero nell’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza o dell’altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo.

La norma di cui all’art. 2476 c.c. struttura una responsabilità degli amministratori in termini colposi, tanto emergendo chiaramente sia dal richiamo alla diligenza quale criterio di valutazione e di ascrivibilità della responsabilità (richiamo che sarebbe in contrasto con una valutazione della stessa in termini oggettivi) sia dalla circostanza che la medesima disposizione codicistica consente all’amministratore di andare esente da responsabilità, fornendo la prova positiva di essere immune da colpa.

La responsabilità risarcitoria dell’amministratore va riconnessa non ad una qualunque condotta illecita od omissione delle cautele ed iniziative dovute per legge e per statuto, ma solo a quelle condotte di mala gestio che, oltre ad integrare violazione degli obblighi gravanti sull’amministratore in forza della carica rivestita, risultino, altresì, foriere di danni per il patrimonio sociale.

La perdita del requisito di continuità aziendale, equivalente alla impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, deve indurre l’organo amministrativo a porre la società in liquidazione e ad accedere alle procedure concorsuali ritenute adeguate, fra le quali non può annoverarsi il piano attestato di risanamento, in quanto privo del riscontro dato dal ceto creditorio, presente, sotto forma di consenso, nell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 ter l. fall. e, di voto, nel concordato preventivo ex artt. 161 e ss. l. fall., oltre che scevro dal controllo giudiziario sollecitabile mediante le opposizioni dei creditori all’accordo di ristrutturazione e mediante il sindacato sull’ammissibilità, prima, e la decisione sulle opposizioni all’omologazione, in seguito, nel concordato preventivo.

Il pregiudizio risarcibile dagli amministratori in caso di prosecuzione dell’attività a seguito di perdita della continuità aziendale consiste nella differenza tra il valore del patrimonio netto alla data in cui l’attività avrebbe dovuto fermarsi e quello alla data della messa in liquidazione della società.

Stante l’unitarietà dell’azione proposta dal curatore fallimentare, nella quale confluiscono tanto l’azione contrattuale a tutela della società, quanto quella aquiliana a tutela dei creditori sociali, il curatore ben può giovarsi del termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 2949, co. 2, c.c., che decorre dal giorno della conoscenza da parte dei creditori sociali della verificazione dell’evento dannoso, rappresentato dalla situazione di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della società. Invero, è solo in ragione dell’incapienza del patrimonio sociale che i terzi creditori possono rivalersi nei confronti degli amministratori che ne siano causa, e naturalmente alcun termine può decorrere se non dal momento in cui il titolare del diritto risarcitorio possa percepire la sussistenza dei presupposti per il suo esercizio. Tale decorrenza si presume coincidente con il fallimento dell’impresa, che presuppone l’insolvenza, ferma restando la possibilità per il convenuto di dar prova della anteriorità dell’insorgere dello stato di incapienza patrimoniale e della sua conoscibilità da parte dei creditori.

Il rapporto tra fallimento e misure di prevenzione, quando quest’ultime incidano sul patrimonio, risulta disciplinato dagli artt. 63 e 64 del d.lgs. 159/2011 (c.d. codice antimafia). In particolare, l’art. 64, co. 9, richiamando l’art. 63, co. 8, dello stesso d.lgs. 159/2011, prevede espressamente che l’amministratore giudiziario prosegue le azioni revocatorie già esperite dal curatore e promuove le azioni revocatorie esperibili, mentre nulla prevede in ordine alle azioni di responsabilità ex art. 146 l. fall. riguardo alle quali, nel silenzio della norma, solo il curatore rimane munito di legittimazione attiva.

La mala gestio degli amministratori deve essere valutata sulla scorta del criterio della diligenza dovuta dal mandatario, anche indipendentemente dalla violazione di specifiche disposizioni di legge o di singole clausole statutarie. Ne consegue che il profilo della violazione deve essere valutato alla stregua del parametro della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi alla operazione da intraprendere, così da non esporre l’impresa a perdite altrimenti prevedibili.

Grava sul curatore l’onere di fornire la prova della ricorrenza di quelle condotte che denotano l’inosservanza del dovere di diligenza, oltre che l’onere della prova dell’esistenza del danno, del suo ammontare e della riconducibilità dello stesso al comportamento illegittimo dell’amministratore; grava, per contro, sul convenuto l’onere di riscontrare la non ascrivibilità dell’evento dannoso alla propria condotta, mediante la prova dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti dalla legge.

Il mancato rinvenimento delle scritture contabili o comunque la non regolare tenuta della contabilità potrebbe giustificare, ma non con modalità automatiche, la conseguenza che gli amministratori possano rispondere della differenza tra l’attivo e il passivo accertato in sede fallimentare, dovendosi verificare se non sia possibile individuare lo specifico danno causalmente riconducibile alle violazioni dai medesimi posti in essere nella gestione dell’ente. Una volta precisato se la mancanza o la irregolare tenuta delle scritture contabili renda difficile per il curatore la quantificazione e una prova precisa del danno riconducibile agli inadempimenti accertati in capo all’amministratore, è consentito allo stesso invocare a proprio vantaggio la disposizione dell’art. 1226 c.c. richiedendo al giudice di provvedere alla quantificazione del danno operando riferimento, in via equitativa, allo sbilancio patrimoniale della società quale registrato nell’ambito della procedura concorsuale, purché siano indicate in tali ipotesi le ragioni che rendono plausibile il ricorso a detto criterio avuto riguardo alle specifiche circostanze del cose concreto.

Ai fini della liquidazione del danno patrimoniale per contraffazione di marchio, la prova del lucro cessante non è da considerarsi imprescindibile, atteso che nel caso di violazione di diritti di proprietà industriale il danno patrimoniale da lucro cessante si presume ed è liquidato in misura non inferiore a quella corrispondente ai canoni che l’autore della violazione avrebbe dovuto pagare ove avesse ottenuto una licenza dal titolare del diritto. Tale principio può trovare applicazione anche quando il consenso del titolare del diritto non sarebbe stato concesso.

Ai fini della quantificazione della retroversione degli utili, la royalty di base deve essere innalzata considerando la royalty che ragionevolmente le parti avrebbero pattuito presupponendo la violazione come già avvenuta, posto che una diversa conclusione condurrebbe all’irragionevole parificazione tra il contraffattore e il soggetto che ha ottenuto regolare licenza di utilizzo.

La condotta del contraffattore che riproduce iniziative commerciali  (co-branding con rinomati marchi della moda) nella realtà intraprese dal titolare del diritto leso integra un danno all’immagine in capo a quest’ultimo e comporta un annacquamento del marchio violato.

Per la quantificazione del danno all’immagine, possono assumere rilievo – tra gli altri – gli effettivi costi pubblicitari sostenuti dal titolare del diritto violato.

La logica restitutoria dell’istituto della retroversione degli utili, oltre a comportare che lo stesso trovi attuazione anche in mancanza di prova del lucro cessante e in mancanza di elemento soggettivo del dolo o della colpa, comporta altresì che la condanna non possa che essere pronunciata esclusivamente nei confronti del soggetto percettore di tali utili.

Il diritto di recesso del socio di società diretta a direzione e coordinamento può essere esercitato, ai sensi dell’art. 2497-quater, comma 1, lett c), c.c., in presenza di tre precisi requisiti: il cambio della situazione di controllo, la mancanza di una offerta per l’acquisto della partecipazione dei soci di minoranza e l’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento. In particolare, la sussistenza del requisito dell’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento deve essere valutata sia sotto il profilo temporale, avendo riguardo al momento in cui si realizza il cambio di controllo sia in chiave prospettica, tenendo conto che occorre che il mutamento abbia determinato (o rischi in concreto di determinare) un impatto negativo sull’equilibrio patrimoniale e finanziario della società e/o sul valore della partecipazione e/o sulle prospettive reddituali della società eterodiretta, e di conseguenza, sulle aspettative reddituali che il socio nutriva prima di questo cambiamento.

Inoltre, in ossequio ai principi generale dell’onere della prova ex art. 2697 c.c., è colui che agisce giudizialmente per far dichiarare la legittimità del proprio recesso a dover fornire la prova della sussistenza dei presupposti prescritti dalla legge e, in particolare, il sopravvenuto effettivo mutamento delle condizioni di rischio in ragione del cambio del soggetto esercente l’attività di direzione e coordinamento.

Il principio di riferibilità o di vicinanza della prova pone in ogni caso l’onere della prova a carico del soggetto nella cui sfera si è prodotto l’inadempimento e che è, quindi, in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, sia questa diretta all’adempimento, alla risoluzione o al risarcimento del danno, fornendo la prova del fatto estintivo del diritto azionato, costituito dall’adempimento. In caso di mancata acquisizione delle schede extracontabili che il cedente deve redigere e produrre, la dicitura apposta sulla fattura emessa dal cedente “contributo ambientale Conai assolto” o equivalenti deve essere interpretata nel senso di ritenere il contributo assolto dal cessionario e non dal cedente.

L’art. 146 l.f. prevede che le azioni di responsabilità contro gli amministratori e i componenti degli organi di controllo siano esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori. Nel quadro normativo di riferimento, anche per le S.r.l. fallite al curatore spetta l’esercizio tanto dell’azione sociale di responsabilità, quanto dell’azione dei creditori sociali, come espressamente previsto per le spa dall’art. 2394 bis c.c.

Nel caso in cui siano proposte indistintamente e contemporaneamente l’azione sociale di responsabilità e l’azione dei creditori sociali, la responsabilità degli amministratori e dei sindaci nel periodo cui si riferiscono i presunti fatti di mala gestio può essere accertata tanto con riferimento ai presupposti dell’azione sociale (danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione dei doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo ovvero relativi all’adempimento delle loro funzioni con la diligenza richiesta) quanto con riferimento ai presupposti dell’azione spettante ai creditori della società (insufficienza del patrimonio causata dall’inosservanza di obblighi relativi alla conservazione del patrimonio stesso).

Secondo i principi fissati dall’art. 2697 c.c., è onere della procedura fallimentare, presunta danneggiata, dimostrare sia le condotte assunte illecite e ascritte agli amministratori, sia il danno riferibile a tali condotte, nonché il nesso di causalità tra tali condotte illecite e il danno conseguente, che a sua volta deve essere determinato nel suo ammontare e provato. E questo va fatto attraverso la verifica del risultato economico delle singole operazioni pregiudizievoli per la società, di volta in volta poste in essere dagli amministratori, escludendo qualsivoglia automatismo, non potendo altrimenti procedersi, in mancanza di specifici accertamenti, alla liquidazione del danno in misura pari alla differenza tra attivo e passivo fallimentare.

L’oggetto dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale nel provvedimento di Banca d’Italia del 2005 è costituito dalle condizioni generali della fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, assunti dal debitore principale entro un limite massimo predeterminato, ai sensi dell’art. 1938 c.c. Ciò significa che, qualora taluno si sia obbligato rispetto ad una fideiussione avente i caratteri su esposti, e così qualificata, potrà invocare la natura di prova privilegiata della decisione della Banca d’Italia del 2 maggio 2005 e porla a fondamento della sua invalidità, unitamente alla prova dell’applicazione uniforme. Lo stesso non vale, però, per le fideiussioni specifiche conformi allo schema ABI.

In assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall’Autorità di vigilanza competente (ora l’AGCM) che abbia accertato l’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale in violazione dell’art. 2, comma 2, lettera a), della L. n. 287/90 relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione a valere come prova c.d. privilegiata, l’onere probatorio relativo all’esistenza di un’intesa illecita all’epoca della stipula dei contratti di fideiussione grava interamente sulla parte attrice, che ne eccepisce la nullità per asserita violazione della normativa antitrust.

La distrazione di risorse sociali consiste in una condotta, di tipo commissivo, volta a utilizzare beni del patrimonio sociale per finalità diverse da quelle relative alla realizzazione dell’oggetto sociale ovvero comunque al fine di avvantaggiare soggetti diversi dalla società. La prova del corretto impiego delle risorse finanziarie della società grava sull’amministratore, tenuto a giustificare l’uso delle stesse per finalità sociali. Pertanto, a fronte dell’emergere documentale dell’impiego di risorse sociali, è onere dell’organo amministrativo in carica nel periodo in considerazione dimostrare che tali risorse sono state correttamente impiegate per soddisfare interessi della società.

È richiesto a tutti gli amministratori di svolgere i compiti loro affidati dalla legge con particolare diligenza e, quindi, anche in presenza di eventuali organi delegati, sussiste il dovere dei singoli consiglieri di valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo e contabile, nonché il generale andamento della gestione della società, e l’obbligo, in ipotesi di conoscenza o conoscibilità di irregolarità commesse, di assumere ogni opportuna iniziativa per assicurare che la società si uniformi a un comportamento diligente, corretto e trasparente.

È inefficace e non invalida la delibera di nomina di un amministratore che non sia accettata dall’amministratore stesso. La delibera di nomina dell’amministratore è invero un atto negoziale proprio dei soci, che presuppone l’instaurazione di un rapporto contrattuale con il futuro amministratore e che ha come mero oggetto la sua nomina. La presenza dell’amministratore o la sua accettazione della nomina non sono quindi elementi necessari a integrare la validità di una delibera di questo tipo, in quanto tale atto si perfeziona semplicemente con il voto favorevole dei soci. L’accettazione della nomina non è un requisito di validità della stessa bensì un posterius, un elemento successivo che integra la fattispecie di nomina dell’amministratore. L’accettazione è atto negoziale distinto dalla nomina, ma necessario per perfezionare l’efficacia della stessa.

Secondo quanto previsto dall’art. 1375 c.c. il contratto sociale deve essere eseguito in buona fede e, pertanto, tutte le determinazioni e decisioni dei soci devono essere valutate nell’ottica della tendenziale migliore attuazione del contratto sociale, dovendosi, perciò, considerare antigiuridico anche un atto che in concreto si presenti come espressione dell’inosservanza dell’obbligo di fedeltà allo scopo sociale e/o del dovere di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto sociale.

Ai fini dell’accertamento della condotta del socio contraria ai principi di cui all’art. 1375 c.c. è necessario provare in concreto il pregiudizio patrimoniale effettivamente patito dalla società e la correlazione eziologica tra la condotta inadempiente del socio ed il danno patrimoniale sociale che viene ritenuto imputabile a tale condotta.

Il disposto dell’art. 2697 c.c. si applica anche al giudizio di cognizione che si apre in conseguenza dell’opposizione ex art. 645 ss. c.p.c. e, pertanto, anche in seno a tale procedimento, il creditore è tenuto a provare i fatti costitutivi della pretesa – cioè l’esistenza ed il contenuto della fonte negoziale o legale del credito e, se previsto, il termine di scadenza – mentre il debitore ha l’onere di eccepire e dimostrare il fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento, ovvero ogni altra circostanza dedotta al fine di contestare il titolo posto a base della pretesa avversa o gli eventi modificativi del credito azionato in sede monitoria.

Dal disposto dell’art. 2697 c.c. si desume il principio della presunzione della persistenza del credito, in forza del quale, ove il creditore dia la prova della fonte negoziale o legale della propria pretesa, la persistenza del credito si presume ed è, perciò, onere del debitore provare di aver provveduto alla relativa estinzione o dimostrare gli altri atti o fatti allegati come eventi modificativi o estintivi del credito vantato da parte avversa.

La domanda di ripetizione delle somme da corrispondersi in forza della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto deve ritenersi implicitamente contenuta nell’istanza di revoca del decreto stesso, senza necessità di esplicita richiesta della parte, atteso che l’azione di restituzione non si inquadra nella condictio indebiti, sia perché si ricollega ad una specifica ed autonoma esigenza di restaurazione della situazione patrimoniale antecedente, sia perché in tal caso (come in quello di ripetizione di somme pagate in esecuzione di una sentenza di appello, o di una sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva, riformata in appello) il comportamento dell’accipiens non si presta a valutazioni di buona fede o mala fede, ai sensi dell’art. 2033 c.c., non potendo venire in rilievo stati soggettivi rispetto a prestazioni eseguite e ricevute nella comune consapevolezza della rescindibilità del titolo e della provvisorietà di suoi effetti.