La ripartizione della perdita in caso di condebitore insolvente richiede la prova dell’insolvenza
Ai sensi dell’art. 1299, co. 2, c.c., il condebitore che, nell’esercitare l’azione di regresso nei confronti degli altri condebitori in solido per il debito pagato ultra-quota, voglia ripartire la perdita derivante dall’insolvenza di uno di loro, ha l’onere di provare che, al momento dell’esercizio dell’azione di regresso, il patrimonio del condebitore è insolvibile. La prova dell’insolvenza può essere data con qualsiasi mezzo, anche per presunzioni, senza che sia necessario provare l’inutile esperimento di un’azione di recupero del credito; la prova presuntiva, però, deve fondarsi su adeguati elementi gravi, precisi e concordanti. A tale riguardo, la mera circostanza che il condebitore non sia proprietario di alcun immobile non è sufficiente a ritenerlo insolvente, specialmente in caso di mancata allegazione con riguardo alle consistenze mobiliari o ai crediti sottoponibili a esecuzione.
Inammissibilità di un’azione di regresso anticipata
In tema di accoglimento della domanda di regresso, il principio secondo cui è ammissibile la condanna del condebitore solidale, chiamato in causa in via di regresso, condizionatamente all’adempimento dell’obbligazione solidale da parte dell’altro condebitore opera soltanto quando vi sia un simultaneus processus sul credito principale, che giustifichi, in termini di economia processuale, la contemporanea pronuncia sul regresso e sia definitivamente accertata, a carico del condebitore che chiede la condanna condizionata, la pretesa del credito. L’ordinamento consente, infatti, la pronuncia condizionata solo qualora l’evento futuro ed incerto cui viene subordinata l’efficacia della condanna si configuri come elemento accidentale del decisum. Il coobbligato in solido in tanto può proporre l’azione di regresso, in quanto abbia effettuato un pagamento valido.
Il pagamento, che costituisce un presupposto essenziale di tale azione, è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, atteso che solo il pagamento da parte del coobbligato comporta il sorgere del credito nei confronti dell’altro condebitore; grava sull’attore l’onere di allegare e provare i fatti costitutivi della domanda entro il termine previsto rispettivamente per la formazione del thema decidendum e del thema probandum, salvo che il convenuto li riconosca o svolga difese incompatibili con la loro negazione, ovvero li contesti oltre il momento di maturazione delle preclusioni assertive o di merito.